法律论文

论免责条款及其效力

时间：2022-04-24 20:25 所属分类：法律论文 点击次数：

　　摘要

　　免责条款作为一项法律条文，其自身的规定性和严谨性，在司法实践中发挥着重要作用。本文从我国现有法律规定以及司法实践出发研究了该条文的效力。首先阐述了免责条款概念、构成要件等理论基础;其次分析说明法定赔偿与变赔范围、客体范围这两项内容之间可能存在竞合问题，进而在最后针对这些问题提出解决办法并对我国公司立法提供借鉴意义及建议性措施来完善我国关于此类制度。

　　关键词：免责条款 立法缺陷 对策

　　引言

　　实践中，合同的当事人为避免承担在合同履行过程中发生的种种不可预期的风险，往往要求在合同中写入免责条款，以最大限度地免除或限制未来责任。特别是在附和缔约的情况下，提供格式合同的一方往往利用自身的优势地位，在合同中写入免除和限制自身责任的免责条款，而基实践中，合同的当事人为避免承担在合同履行过程中发生的种种不可预期的风险，往往要求在合同中写入免责条款，以最大限度地免除或限制未来责任。特别是在附和缔约的情况下，提供格式合同的一方往往利用自身的优势地位，在合同中写入免除和限制自身责任的免责条款，而基于附和缔约“要么接受，要么走开”的特点，相对方往往毫无选择的余地。一旦风险发生，相对方的损失会因免责条款的存在而无法得到救济。因此，如何认定免责条款的效力，具有重要的意义。

　　一、 免责条款的基本理论

　　(一)免责条款的概念

　　免责条款是当事人双方在合同中事先约定，旨在限制或免除双方当事人未来责任的条款。例如，在劳动合同中约定“一切工伤事故概不负责”或在合同中约定“货一售出，概不退换”等都属于免责条款。从这个定义看，免责条款有如下特点：

　　第一，免责条款是合同的组成部分。免责条款作为合同的组成部分，其存在与生效必须经当事人协商同意，否则不具有约束力。不可抗力、受害人的过错等因素虽然也可以免除或减轻当事人的违约责任。但这些免责事由是法律规定的，而不是由当事人约定的。

　　第二，免责条款必须是明示的。我国法律规定，一方拟就的免责条款，应给予对方充分注意机会。比如免责条款印刷的字体、方式和位置，要使对方充分注意，或者给对方以充分的提示等。任何以默示方式作出的免责条款都是无效的，在审判中也不允许法官推定免责。其他合同条款虽然大多也以明示方式作出，但有的却可以默示或推定的方式表示其存在。如房屋租赁合同终止后，承租人继续交纳房租，出租人未附加条件地受领之，便推定房屋租赁合同延长了租期。

　　第三，免责条款必须在责任发生前约定。当事人约定责任条款是为了减轻或免除其未来发生的责任，因此只有责任发生以前由当事人约定生效的免责条款，才能导致当事人责任的减轻或免除。若在责任产生以后，当事人之间通过和解协议减轻或免除责任，则与免责条款是有本质区别的。

　　第四，免责条款的目的在于限制或免除当事人未来的民事责任。从免责条款的目的出发，可以把免责条款分为两类：一是限制责任条款，即将当事人的法律责任限制在某种范围内的条款，例如标准合同规定，卖方的赔偿责任不超过货款的总额。二是免除责任条款，如某些商店在其柜台上标明“货一出售，恕不退换”。严格地说，限制和免除责任的条款还是有区别的：在一般情况下，法律对免责条款的有效条件比限责条款的有效条件要求更为严格。

　　免责条款作为合同中的重要条款，在实践中运用很广泛，尤其是标准合同中的免责条款，在日常生活中更司空见惯。人们在购买各种商品及在理发、坐车、购买各种船票、办理邮购业务、拍发电报等各种活动中，经常见到各种“通知”、“须知”、“告示”、“说明”等文件，其中大都包含了免责条款。

　　从总体上说，我国许多公用事业部门、国营大企业和公司所使用的免责条款，因在制定过程中考虑到了法律和社会公共利益的要求，考虑到了广大消费者的利益，因而其制定的免责条款基本上是合理的，并为广大消费者所乐意接受。但也有一些部门和单位制定的免责条款，因为过多地考虑到本部门和本单位的利益，而忽略了广大消费者的利益，因而其制定的免责条款不尽合理和公正。

　　(二)免责条款有效的构成要件

　　确认免责条款的效力，如同确认其它民事法律行为一样，必须具备一定的法律要件。一般情况下，只要经当事人协商确定的免责条款，不违反社会公共利益，法律是承认免责条款效力的，否则就没有合同自由可言了。确认免责条款有效，应具备以下法律要件：

　　1、必须是双方当事人真实的意思表示。合同的本质即是一种合意，合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实，合同中所约定的条款必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的。

　　2、必须经双方当事人协商同意。双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的，意思表示一致应当表现为对合同全部条款和内容的协商一致，即使是格式合同，也必须对规定的条款(包括附加条款)达成一致，必须为对

　　3、必须符合社会公共利益要求。合同中免责条款的订立，必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、财产等免受损害，必须维护国家、集体或第三人的合法权益和利益，否则无效。

　　4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法实践中，大多免责条款是在现有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款使用人、相对人乃至第三人之间利益关系的手段，它不是对国家强制性的否定，也不是对法律的谴责和否定违约以及侵权。如购销合同中，免责条款常起着分配风险的作用，决定谁在实际投保抵御风险，并左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制规定，均应属于有效。

　　5、必须予以说明的格式合同免责条款，其提供者必须尽说明义务。格式合同不同于其它合同，它是由提供合同的一方事先拟定好相应的免责条款，且拟定合同条款的一方一般属于垄断行业，如邮电、铁路、航空、保险等行业，他们从维护自身利益出发，事先拟定好条款，包括免责条款。由于是自己事先拟定的，所以对各项内容比较熟悉，特别是有关免除或者限制自己责任的内容，更是经过反复研究，唯恐自己承担过多的责任，想方设法地免除或者限制自己的责任;而对另一方当事人来讲，由于对格式条款的内容事先不知，一旦想订合同才接触相关条款，而格式条款的内容又多又细，他们往往只注意到自己有哪些权利和义务，很少注意到对方设定或隐藏设定的免责条款，而且这些免责条款往往表述得似是而非，非专业人员很难一下子看清楚其中的奥妙。因此，合同法规定要求提供格式合同者在订合同时，必须以合理的方式提请对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，并对这些条款予以说明。如果格式条款的提供者在订立合同时，未尽提请对方注意和说明的义务，属于强迫对方当事人接受不公平条款，该免责条款无效。

　　二、 案例分析

　　最近，A小姐到市内XX酒店就餐时，按照酒店服务人员的要求，将外衣和手提包挂在包间的衣架上，可在用过餐之后，她的手提包却不翼而飞。包内有手机、现金及其他物品， 损失约6000多元。找酒店理论,酒店说,自己的东西自己负责。A小姐想咨询一下，在该酒店包间内的物品被盗，酒店是否承担责任。

　　市消费者协会:《消 费者权益保护法》第三十四条规定:消费者和经营者发生消费者权 益争议的，可以通过下列途径解决: (1)与经营者协商和解: (2)请求消费者协会调解;(3) 向有关行政部门申诉; (4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁; (5)向人民法院提起诉讼。

　　我国《消费者权益保护法》第7条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。由于这位刘先生按照服务人员的要求放置自己的物品，经营者没有明确警示手提包挂在衣架上不安全，对此，消费者本身并无责任。而酒店对刘先生的财产安全未尽到应有的义务，应承担责任。第十-条规定，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第十八条规定:经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

　　《消费者权益保护法》第44条规定:“ 经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。”据此，刘先生可以要求酒店承担赔偿损失责任。若与该酒店协商不成，可以向人民法院提起诉讼，要求经营者对其在接受其服务时造成的财产损失进行赔偿。

　　三、 免责条款及效力在我国的存在之不足

　　(一)免责条款规定笼统模糊

　　我国的免责条款在内容上主要包括三个方面:第一个方面是关于法律责任、行政法与刑事诉讼法等其他相关规定;第二个部分就是对于民事侵权行为所产生的赔偿请求权和承担后果。第一位置则具体举例了《最高人民检察院决定》中第五十五条“因故意或者重大过失导致人民法院审理被起诉企业案件时发现法院不支持的情形”。第二项内容主要集中于最高人民法院发布施行细化规则第十五条、第二十三条等规范性文件中都有免责条款。第三点就是关于民事侵权行为所产生的赔偿责任,但是,我国《反不正当竞争法》规定,经营者在经营活动过程中有可能因为违法所得，而与消费者直接或间接接触的财产或者人身权益受到损害时应该由其来承担相应地赔偿责任:首先要确定被侵害方是否需要支付价款;然后是如果没有造成损失就不用再对损害进行估量最后,经营者要对损害赔偿承担相应地补充性的法律后果,并且在最高人民检察院出台决定中已经明确指出过免责条款与民事侵权责任是并列关系在我国,由于市场经济的不断发展,经营者面临着越来越大且复杂多样地经营风险。同时因为市场竞争日益激烈和消费者维权意识逐步提高。这就要求我们必须及时、准确地向法院提出各种案件相关信息并作出相应评价判断之后再来确定免责条款是否具有较强的可操作性以适应社会经济活动中出现的新情况以及所带来了什么样问题;并且在明确规定免责条款时,经营者还要注意其所要承担责任大小与范围等因素能否充分地反映出市场竞争秩序在我国,免责条款的规定尚且没有明确,许多经营者对其内容不甚了解,或者是根本就忽视了免责制度本身存在着哪些缺陷但是我们也不能因此就否定这一制度的存在,因为这将对经营者产生不利影响而反过来说,如果经营者对其内容了解不全面,或者是过于浅显地理解免责条款的意义和作用时就会忽略这一制度本身存在的客观价值。这将导致我们在司法实践中无法正确适用相关法律条文。

　　(二)处罚力度不明显

　　在我国,法律对免责条款的处罚,只有短短几页还不是严厉。这与现实生活中频繁出现的侵权行为相比有很大差别。《反不正当竞争法》第72条规定:“经营者如果实施了引人虚假欺诈或者严重损害消费者合法权益、侵犯他人利益等不法侵害时应当承担民事责任;该法定原则要求禁止令行为人作出有利于被违法人或害人善意行使权利之决定”,该条文是对违反本条例的行为进行处罚的重要依据但是,《反不正当竞争法》第72条规定:“经营者采用欺诈、胁迫的手段或者拒不履行合同义务等方式所作出虚假宣传或误导消费者和使消费者产生误解而导致购买者遭受损失的,应当承担民事责任。”该条款是为了更好地规范经营者行为。但在现实生活中却存在着许多问题。首先从处罚数额上来看,《反不当竞争法》第71条规定:“如果经营者采取欺诈、胁迫手段时其所作所为不构成犯罪的话处以三年以下有期徒刑或拘役如果经营者反不正当竞争法不构成犯罪的话,那么消费者的损失应当承担赔偿责任”。该条款虽然在一定程度上规范了经营者行为,但并不能从根本上解决现实中存在着很多问题。其次《反垄断法》第72条规定:“滥用市场支配地位或者利用交易信息与权利优势实施竞争、排挤同行以及危害本法益的行为。”该条文本身不具有惩罚性和威慑力而免责条款中的“相关原因”等字眼则更加模糊,缺乏具体可操作性。综上所述,我国目前对经营者市场支配地位和竞争行为实施过程是否合法、有效以及危害本法益这两者之间认定标准存在较大争议。

　　(三)适用对象范围狭窄

　　从我国法律规定中可以看出，免责条款的适用范围只限于“造成他人损害而为其行为”，即第三人主观上是有过错。但是在实践操作过程当中由于缺乏对具体侵权主体责任性质以及过错程度等因素的考虑，导致了很多情况下只能由相关主管人员或者其他相对较轻甚至无过失者来承担。例如对于一个企业来说如果有更重经济负担、故意拖延或疏忽大意一些都会使免责条款发挥不了应有作用，从而影响到整个社会生活秩序和正常运行再如一个企业的发展过程中，若是出现了重大事故，则由更重经济负担者来承担赔偿责任;如果免责条款在实际操作当中有可能会导致一些损失较小、影响不大或者不需要大量人力物力就能实现免除侵权人所负法律义务等情况。总而言之我国社会现状和法制环境决定着这些规定都不能涵盖所有的事项免责条款在实际操作过程当中，会出现一些主观上的过错，但是又不能完全涵盖所有案件。比如说对于一个企业而言如果其对第三人造成了侵权行为则不应该承担相应责任。

　　我国的免责条款中规定，只有因客观原因导致企业不履行合同义务，人民法院、仲裁机关可判决该当事人偿债能力减轻甚至免除违约责任。但是对于是否包括视同销售行为而产生的“其他应予制裁”以及受益人能否赔偿等问题并没有作出具体说明。在实践操作过程当中出现了许多让法官头疼不已和心酸的情况。例如：有一次法院审理到原告起诉至重庆市高院，被告陈某于2014年7月被立案诉讼，原告陈某2014年7月向法院提起诉时，被告当时为了逃避自己的诉，只能接受一审判决，并对其作出了赔偿。虽然二审人民法院得到支持但由于受到原告诉讼期间内其他诉讼参与人对于免责条款理解不同以及自身法律素养不足等原因，最终驳回上诉;高院再审理由进行审理并且于2015年底被驳回后又重新提起复查。在我国司法实践过程当中经常会出现因法官主观性导致的滥用权利这些都需要在法律层面上进行规范和调整。

　　四、 免责条款及效力问题的建议

　　(一)完善免责任条款的规定

　　我国现行的免责条款中，对“重大过失”这一词作了明确规定。但是对于具体适用其他责任免除、兜底等相关内容却没有做出详细说明，因此有必要在法律上进一步细化关于故意或非恶意致人损害赔偿案件的范围和标准，以及违反这种行为所应该承担何种后果如何处理，这些都需要加以规范性要求并予以扩大解释以便于尽快完善此项制度，以更好地应对司法实践中遇到的新情况与难题在立法上，应借鉴其他国家的经验与教训，结合我国实际情况进行细化和完善。具体而言：一是要明确哪些是免责条款中规定得过于简单、模糊不清。二是对“重大过失”这词作进一步界定并加以区分。这样不仅可以提高法律适用过程中效率而且能够更好地保护受害人利益同时也能使其得到公平对待。三是在明确了免责条款的具体内容之后，还应对其做出详细规定，以便于法官进行操作，同时要对违反该制度时如何处理、怎样处置予以说明只有这样，才能更好地发挥法律的规范、保障与救济作用。

　　(二)加大处罚力度

　　对于违反免责条款的企业，我们可以加大处罚力度，因为如果在法律范围内违法必究是严惩不贷。对那些利用自身职权损害他人利益和社会公共权益、严重影响司法权威性及他人合法权利为其实施犯罪活动而造成重大损失后果的行为人予以刑事罚款并追究相关责任人。同时要加强执法队伍建设完善监督机制以及奖罚制度等方面来提高工作人员积极主动依法办事，严格遵守法律法规与用人单位之间相互制约关系;对于故意违反免责条款行为要加大惩罚力度，对于多次利用自身职权给他人和社会带来不良影响的行为，严格按照法律规定进行处理对于利用自身职权损害他人合法权益的行为，我们要从源头抓起，严格追究相关责任人相应的法律刑事和行政处罚。对企业违法乱纪、故意制造不公平竞争以及侵犯他人人格尊严等现象严惩不贷。

　　在实践中，当一方的免责条款不能对其进行有效地追偿时，另一方则很有可能会采取其他措施来规避自己应得利益。因此我们可以从以下几个方面加大处罚力度：第一、对于故意不执行终局性行政诉讼法规定的情形要追究法律责任。第二、如果是因为主观上实施了滥用行为而导致原被告双方都遭受到严重损害结果或者是原告无过失的情况下，就必须对免责条款进行加重赔偿和弥补损失补偿。第三、如果是主观上实施了滥用行为，则免责条款的性质应当属于补偿性损害赔偿。对于使用过错推定原则进行具体操作时，要根据不同案件情况采取不同处罚方式。若是出现适用该规则而不是直接适用的话应该予以否定或加重处理;如果是因为客观原因却没有运用这一制度反而继续利用这种规则会造成更大损失或者导致诉讼无法解决等问题就可以对免责条款的性质加以明确，使其具有可操作性和针对性如果是由于主观上实施了滥用行为而没有运用该规则，则可以对其免责条款进行否定或加重处理对滥用免责条款的行为我国法律可以进行更加明确和详细规定，包括以下几个方面：违反国家有关规定使用与之不相符合的财产或人身损害;侵害他人生命健康权或者自由权以及其他严重侵犯公民合法权益等具体人格尊严者;情节轻微危害社会公共利益且不构成犯罪;对于造成重大损失并致使公私财物遭受巨大损失的行为进行处罚时应当适用过错推定原则即在法律规定的免责条款中可以不存在对财产损失和人身损害赔偿责任。

　　(四)增加适用对象范围

　　从我国现行立法来看，免责条款的范围过于狭窄，不利于保护债权人和相对人利益。因此建议在现有法律法规的基础上增加对“相关”对象规定不全面、可操作性差。其一：符合条件之一为企业自身存在且能够证明其有必要履行偿付责任。其二：与之相配套的是损害赔偿请求权或违约金方面也没有加以完善或者补充条款等内容，这就要求免责条款必须明确具体，否则不能解决实际问题。在确定具体范围时，可以参照其他法律、法规中有关于“相关”一词含义的规定来进行界定。同时也要注意免责条款的表述是否具有明确性，如果其表达含混不清，就无法解决实际问题。

　　五、 结论

　　从上述分析可以得出，免责条款在我国法律中还不完善，存在着诸多的不足与缺陷。本文认为应当将其效力提升至位阶较高且内容较为广泛、可操作性强及争议较大的标准。同时由于免责条件过于宽松而导致部分企业钻了这一漏洞进行避过裁判;其次对于违反程序法条列和认定标准等问题也有很多不足之处：一是对“情节严重”界定不够明确，二是在实践中缺乏具体有效措施与依据三是免责条款的效力认定问题。认为我国法律中可以通过完善法定程序与司法救济两方面来解决这一缺陷，其中，立法上应当明确规定哪些情况下免予免于豁免，同时对于违反程序法条列和认定标准等相关事项也应加以明文具体说明，并对之予以细化;在实践过程当中要注重操作性强、可实施性高的条款进行补充及修改以达到更好地指导实际工作开展的目的从而更好地维护法律的统一性、公平正义，使免责条款在实践中发挥其应有作用，以促进社会和谐稳定发展。三是对于免责条款的效力问题，应结合我国法律实际情况，对其进行具体分析，本文认为要解决这一困境关键在于立法层面和司法上两个方面：第一、制定专门针对此项目的规定;第二、在理论研究过程中也需加强这方面的论证与补充工作。

　　参考文献

　　[1]朱圆.论信托免责条款的法律效力[J].法学，2019(09)：43-56.

　　[2]尹宏桂.免责条款明确说明义务的履行[J].人民司法，2019(32)：45-49.

　　[3]贺栩栩.《民法典》格式条款的效力审查规范解读——以零时生效条款与等待期条款为例[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2020，41(04)：55-64.

　　[4]王富才.格式保险免责条款效力评价之逻辑修正[J].保险职业学院学报，2020，34(05)：67-71.

　　[5]江进帅.格式条款效力控制规则研究[D].中国社会科学院研究生院，2020.

　　[6]丁莉.机动车商业第三者责任保险免责条款研究[D].华东政法大学，2020.

　　[7]明国华.船舶保险合同免责条款效力研究[D].华东政法大学，2019.

　　[8]赵亚菲.论保险免责条款的司法认定标准[D].烟台大学，2019.

　　[9]王秀颖.免责格式条款的效力认定[D].吉林大学，2018.

　　[10]张雪峰，周宁.我国格式免责条款效力的认定[J].产业与科技论坛，2018，17(05)：38-39.