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浅议正当防卫的判断和认定

时间：2022-04-19 22:44 所属分类：法律论文 点击次数：

　　最高人民检察院发布第十二批四个正当防卫类指导案例、以及一批六个正当防卫不捕不诉典型案例给正当防卫制度的解放和适用起到了破冰作用。但是正当防卫制度在司法实践中的解放思想和普遍适用仍然任重道远。以前固有的错误思想仍然急需肃清。

　　一、最高人民检察院发布的正当防卫类典型案例

　　2018年12月19日，最高检发布的第十二批指导性案例分别是陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害(防卫过当)案、于海明正当防卫案、侯雨秋正当防卫案。

　　2020年11月27日，最高检发布了六起正当防卫不捕不诉案件分别是甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案、河北省辛集市耿某华正当防卫不批捕案、江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案、湖北省京山市余某正当防卫不起诉案、安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案、湖南省宁乡市文某丰正当防卫不起诉案。

　　二、最高检发布的典型案件中检察机关的办案特点

　　(一)解放思想实事求是

　　从案件实际出发，摒除以往“唯结果论”、“唯工具论”、“事后评判”的错误的思想。立足证据还原案发现场，站在防卫人所处案发的时间、地点、环境客观公正地分析事发起因、当事人过错、防卫限度等因素进而对行为人是否具有防卫性质以及防卫强度是否明显超过必要限度作出认定。对于具有防卫性质的敢于客观公正地认定。尤其是陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害案(防卫过当)这两个案件(检例第45、46号)，对事先备刀具系防卫意图予以认定!是司法实践中正当防卫制度落实的巨大进步!

　　在刑法理论中，正当防卫的认定存在防卫行为的认定和防卫限度的认定两个难点问题。正如陈兴良所言:“防卫行为的认定是前提性的，只有在具有防卫行为的前提下，才能考虑防卫限度的认定问题。”解放思想具体解放的就是防卫行为和防卫限度以往错误认定方法的束缚。

　　(二)事无巨细明察秋毫

　　典型案件中的承办检察官，对案件细节进行的是无死角的地毯式的检察工作。有视频录像证据的，对视频录像逐帧逐秒进行几十次的仔细反复观看。可能涉及到因果关系中断的，对因果关系的介入因素与死亡结果之间的关系进行客观全面的论证。因民事纠纷而起的案件作整体判断，即分清前因后果和是非区直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定。

　　(三)审慎回应舆情关注

　　典型案例中不少是因媒体报道出一审判决的不公引发舆情，引起社会大众普遍关注和对一审判决的指责。迫使案件的承办机关不得不回应舆情，给社会大众一个交代。对案件必须客观公正地审慎处理，在案件的办理过程中不能引发二次舆情。比较典型的是山东聊城的“辱母杀人案”，一审没有认定于欢行为的防卫性质判决于欢有期徒刑15年引发舆情关注。二审承办机关高度关注，认定于欢行为具有防卫性质系防卫过当改判有期徒刑5年。

　　在特定条件下，媒体在冤假错案的平反上发挥着举足轻重的作用。

　　(四)检察机关高层的关注和指导

　　检察机关在一些典型案件上投入的检察力量可谓是前所未有。省级检察院、最高人民检察院予以关注和指导。具体承办案件的检察院成立了专案组，专案组正当防卫的意见在省、市检察院专案会议上反复多次论证，并邀请知名高校刑法学教授参加会议提供意见。

　　(五)边学习边办案

　　一些典型案件是发生在最高检第十二批指导性案例发布之后。在此之前没有类似案例可供参考和思想的解放。一些案件的检察官在谈起正当防卫案件的办案心得时仍历历在目，如数家珍。他们说自己承办的案件也是在细心研读最高检指导性案件的基础上边学习边办案，才最终对防卫人正当防卫予以认定。

　　三、检察官办案压力剖析

　　正当防卫类典型案件的承办检察官在谈起办案心得时，均提起了当时面临的巨大的办理压力，要对案件当事人和舆情予以交代。我们对正当防卫制度的适用作出贡献的检察官表示感谢，对其办案过程面临的压力也予以认可。没有他们的解放思想和认真负责，就没有今天的典型案例。但是我们具体分析检察官当时办案的压力可知，本质上的压力是基于认定正当防卫(防卫过当)才会面对的压力。如果按照以往固有的错误办案思想来处理，即否认防卫性质就不会有此种压力。是不是每个类似案件的承办人都会勇于选择面临并承受此种压力，进而对正当防卫制度的落实作出自己应有的贡献我们不得而知。

　　四、以往司法实践中错误的办案思想

　　(一)唯结果论、死者为大

　　司法实践长期受“唯结果论”、“死者为大”等观念的影响，逐渐形成了“谁闹谁有理”、谁伤谁有理，谁死谁有理的思维定式。相当多的司法工作人员遇到此类案件，习惯性将考虑的重点放在“人毕竟是他杀的，不处理他死者家属上访怎么办”上面，而不注重从天理国法人情角度出发，作出有担当的处理。当刑事案件案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害、故意杀人之间进行抉择的时候，严格依法认定正当防卫或防卫过当并非易事。甚至在有的案件中，不仅认定被告人行为的防卫性质，竟然连受害人过错也不予认定。这与我国刑法鼓励公民运用法律武器和违法犯罪行为作斗争的立法精神是不符合的。

　　(二)只要事先准备刀具就不作防卫性质的认定

　　客观上准备刀具，主观上就应当认识到刀具可能导致他人死伤的结果，就是故意伤害或是故意杀人。哪怕准备刀具时不是积极主动追求他人死伤结果的发生(直接故意)，也应当认识到刀具具有致使他人死伤的可能性，进而放任这种结果的发生，是间接故意。具体而言为即便是他人持械殴打辱骂侵权在先，在受他人暴力殴打的情况下就可能情急之下使用刀具致他人死伤，行为人应当认识到事先备刀存在此种可能，尽管不是积极主动的希望他人死伤结果的发生，那么也是放任此种结果的发生。在防卫行为确实导致侵权人死伤的结果后，对行为人防卫性质不予认定。

　　对认定防卫性质有影响的，不应当是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴或者是防卫的意图。

　　(三)只要有伤害的故意就不具有防卫的性质

　　有时我们会见到这样的表述：“被告人积极实施加害行为，具有伤害他人的故意，在客观上造成了他人轻伤以上的后果，不属于正当防卫。”似乎只要具有伤害的故意，就否认构成正当防卫。

　　但实际上，正当防卫本身是用侵害的行为对抗、制止不法侵害，必然要对侵害人实施一定的侵害行为，因此必然包含伤害的意图。行为人实施防卫行为的防卫意图，有时可能是复合的，既有制止不法侵害的目的，也有施加侵害的目的。从这个角度说，伤害的故意并不能绝对排斥正当防卫的适用，只要行为人实施防卫行为时，不法侵害现实存在，而且行为人具有防卫认知和防卫意图，就可以认定具有防卫性质。

　　(四)脱离实情从事后冷静的角度对防卫性质和防卫限度作出否定的判断

　　长期以来的司法实践都陷入了以事后冷静状态下，甚至是以专业的司法人员在事后冷静状态下的判断，作为评价正当防卫是否成立、防卫是否明显超过必要限度标准的误区。实际上，对于作为普通社会公众的防卫人，在案发时的紧急状态下是很难冷静、准确地判断的。法不能强人所难，也不应强人所难。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(法发〔2020〕31号)第六条规定，对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

　　第十二条规定，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

　　(五)因民事纠纷所生打斗导致他人轻伤的都是故意伤害

　　只要双方在事前有矛盾争吵, 后来发生打斗, 就是相互斗殴，斗殴行为导致他人轻伤的, 都构成故意伤害罪。这一认识并不完全正确。互殴，应当是双方在打斗之前都有明确的伤害故意，比如说邀约斗殴等，一般性的矛盾、争吵，不足以证明双方都有侵害对方的意图，之后发生的相互打斗，不能一概否定正当防卫的适用。一方先动手对另一方实施暴力侵害, 不能因为该暴力侵害由矛盾、争吵等引起，就否认属于不法侵害;也不能认为因为先前有矛盾、争吵，遭受暴力侵害的人的反击行为就是报复伤害，不属于正当防卫。在一般性争吵过程中，先动手对他人实施具有一定伤害性的暴力行为的，属于不法侵害，被殴打者的反击行为，可以认定具有防卫质。

　　民间矛盾引发的案件极其复杂，涉及防卫性质争议的，应当坚持依法、审慎的原则，准确作出判断和认定，从而引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力。针对实践当中的常见情形应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能唯结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定。

　　五、结语

　　国家越倡导的，说明现实越缺失的。距离最高检发布十二批指导性案件已经三年多了。虽然此后不少正当防卫类案件应运而生，但是相比实际应当认定为正当防卫的案件总量来说还是很少的。不少地方司法机关仍然是按照固有错误的思想来处理案件。我们不奢求每一个正当防卫(防卫过当)类案件都能有媒体的披露和司法机关高层的介入和指导，但求案件的承办人都够解放思想、实事求是，摒除以往司法实践错误的做法，严格按照正当防卫类典型案件的认定标准和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对应当认定为正当防卫(防卫过当)的案件作出认定。

　　正如邱兴隆教授所言，难愿天下无罪，但愿眼下无冤。法治的脚步不能总是在由国民的泪、血、自由与生命奠基而成的道路上前行。司法机关早一点在正当防卫制度的适用上全部解放思想，国民在正当防卫之路上就少一点牺牲。