一、问题的提出

 

　　随着互联网、算法和大数据技术等数字技术的不断发展，我国数字经济规模越来越大。数字化办公、平台外卖、网约车、直播售货等劳动方式逐渐成为一种社会常态，新劳动方式的到来重新构建了就业模式。但与此同时，我国新型劳动关系认定的案例日益增多，主要问题表现为劳动者的劳动是否属于业务组成部分的认定标准不统一，司法实践中对劳动合同特征的理解有差异，司法层面上对于劳动从属性的认定标准模糊。还有许多类似的案件，主要争议点都在于确定劳动关系上，但相关法律具有滞后性，法官判案没有统一的标准，使得现实中出现同案不同判的情况。在法律规范层面，现行劳动法律无法积极回应现实问题，主要表现如下：首先，立法层面存在一定的空白。目前我国判定劳动关系成立与否主要依据《中华人民共和国劳动合同法》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》，但是现实生活中出现越来越多的灵活就业劳动方式，我国现有的法律规范并不承认灵活就业是标准劳动关系。其次，现行劳动法律存在局限性，主要是关于劳动从属性的认定，理论界对从属性的认定争议大；虽然从体系上可以推断事实劳动关系是一种合法的劳动关系，但关于如何认定事实劳动关系的标准并不统一。现实问题突出，数字经济时代新业态新就业模式呈现多样化，许多就业人员未签订劳动合同或者签订了书面劳动合同但不符合劳动合同要求的情况越来越多。

 

　　二、数字经济时代认定事实劳动关系面临的挑战

 

　　（一）去劳动关系化

 

　　数字经济时代，新产业、新业态、新模式促进传统劳动方式逐渐向数字劳动方式转型，与之相伴的是“去劳动关系化”现象。“去劳动关系化”依靠数字技术的支撑。现实中数字资本为规避保护劳动者的劳动法律法规，利用科技发展带来的多种形式与劳动者形成一种非正式雇佣关系。共享劳工、平台零工等新型劳动模式的出现，激发灵活就业的同时，也存在一些隐患。“去劳动关系化”表面上看似是让劳动者有更多自主选择时间与空间的便利，但实际上，由于雇佣方想要尽最大程度获取劳动者的剩余价值，最终结果反而使得劳动者受到了更加严格的控制，加强了实际隶属。控制的手段从传统的人力监管为主转变为借助大数据技术为主，大数据技术可以实现对劳动者个体数据的实时监控。

 

　　（二）劳动方式数字化

 

　　ClayShirky从劳动者的角度观察，发现信息技术成本让更多普通个体可以直接参与到大众生产过程中。Terranovat观察数字经济下劳动就业形态的变化，发现文化知识消费逐渐转为生产性行为的免费受众劳动（包括浏览网站、收发电子邮件等数字行为），将这一变化概括为“数字劳动”。涂永前与何礼苗分析数字技术发展过程中出现的新劳动就业形态，也提出采用“数字劳动”这一概念，分析新出现的劳动问题，并在社会保险法领域提出一些解决措施。姚建华和徐偲骕分行业分析数字劳工问题时认为，现阶段大部分的知识劳动以数字技术为媒介才能实现，其数字化的影响依然是结构性的。面对这一新情况，如何界定事实劳动关系的内涵是值得深思的事情。

 

　　（三）劳动者人身依附性弱化

 

　　在数字化时代，数字去集体化、去权力化的特征使得劳动者相较于用人单位这一组织更具自主性和独立性，从而减弱两者之间的依赖关系。Riemenschneider，PatriciaStrauss等学者总结世界上大多数法律制度中的就业关系特征，分析是否存在从属关系以及保护劳工的正当性时发现，相比传统的经济发展模式，数字经济时代下的劳工具有明显较低的依赖性，导致劳工被归于独立工人，无法获得应有的保护。某些企业为了逃避某些责任会选择以合作关系替代劳动关系。国外基于判例和公司逐利等原因，法院在绝大多数情况下承认劳动者为独立承包商或者说是合作伙伴关系。新业态、新用工模式不断冲击劳动法。席尔瓦·莫特·伯尔尼考虑到劳动法已经无法规范劳动法律关系，认为需要提出一种保护标准。特别是那些在虚拟平台上所做的工作，不仅在法律上难以判定从属关系，而且在技术层面上也越来越难以确定从属关系。“去劳动关系化”、劳动方式数字化、劳工人身依附性弱化等问题冲击着传统事实劳动关系的判定标准。新用工形式的特点是否颠覆传统劳动关系特征？由于我国现行劳动法实行一体化调整模式，保护范围有限、劳动者权利义务配置不合理、漠视用人方实力差异性等弊端在社会生活中逐渐显现出来，调整手段缺乏灵活性。具有实质要件却缺乏形式要件的事实劳动关系，在面对纷繁复杂的经济社会中的新挑战时，显得弱小又无助。

 

　　三、事实劳动关系的现状

 

　　本文通过深度访谈和发放调查问卷的形式，主要选取三种新兴职业劳动者为研究对象（外卖骑手、网约车司机、网络博主），了解事实劳动关系的现状。

 

　　（一）劳动主体自主选择权削弱，用人或用工方

 

　　数据监管代替人力监管新劳动模式真的更自由、更轻松了吗？通过调查发现，大多数调查对象认为工作更自由了，但通过进一步访谈发现，平台骑手必须在早晚用餐高峰时间段在线，固定时间段进入指定系统登陆，而门店骑手则实行自主到店，先到先得。JeremiasPrassl一语道破平台的自动接单、分配任务与派送订单等设置掩盖了劳动者缺乏真正的自主性，而在表面上却给人们带来一种有更多自由选择工作时间地点的错觉。网约车司机必须在上下班高峰待命，后台软件实时监控，甚至连行车速度、路线、是否违规违章都要管控；网络博主必须在促销节不分时段地直播或者上传作品。值得注意的是，调查对象中大部分都是节假日正常上班，平均每天工作12个小时。自由度高的工作模式下，比如远程办公，工作的时间与地点往往不是固定不变的。这些模式模糊了工作与个人生活之间的界限并且导致了更长的工作时间，从而侵害劳动者休息的权利，影响其健康。在工作管理方面，以骑手为例，工作的交通工具、服饰、相关设备由商家提供，但是要扣钱。上班过程中，必须穿戴统一制服配饰定时登录外卖系统，间隔一定时间轮班。美团外卖骑手说：“上午11点上班，晚上12点下班，定时上岗，中饭和晚饭的派单阶段过后可以自主休息，平台派单过来就必须接单，不能拒绝，但配送范围一般在两千米内。”网约车司机说：“平时上下班时间不固定，客户多的时候连喝口水的时间都没有，虽然不强制订单总量，但是为了多赚钱还是得工作十几个小时，不然交不出固定费用。”网络博主说：“上班时要按商家要求穿戴服饰，并熟悉要推荐的产品，工作时间从准备到下播超过10小时。”

 

　　（二）软件后台算法评估报酬奖惩，无形中增加

 

　　劳动者竞争压力一位肯德基门店骑手说：“工资奖金受派单总量、软件后台算法影响，总订单量准时率达95%每单奖励2毛，投诉率达0.3%左右每单扣2毛，提前点送达率达3%每单奖励2毛。”另外一家肯德基的骑手说：“公司根据后台评估绩效来发工资，月订单总量300单以内，一单按7.5元计算；达300单，每单按8元计算；超过600单，按一单8.5元计算。”其他调查对象也是能者多劳，多劳多得，用后台奖惩制代替传统规章奖惩。虽然大多数是计件工资制，少数按底薪加提成模式，但是一般按月支付。技术发展改变了支付方式，使得实时支付成为常态，但劳动关系的实质并不受工资报酬的支付方式和周期影响。

 

　　（三）劳动安全的风险系数提高，相关保障力度弱

 

　　以外卖配送为例，外卖小哥按时配送但客户不按时领取，平台只会惩罚外卖配送员，而不会惩罚客户。骑手为了争取短时间内快速完成配送任务会选择交通管制较松且路程最短的路线。平台不会考虑这些因素，只会考虑客户的评价，这会加大配送员的安全风险。一位肯德基骑手说：“骑摩托出事故不负责，只能骑电动车才能理赔，交的是工伤和意外事故保险，出事故后工伤险保3个月，一天补助120元，当美团骑手的时候这些都没有，所以才换到肯德基工作。”美团骑手说：“每个月交90元意外伤害险的费用，出事故了保险公司赔。”网约车司机说：“没交另外的保险。”网络博主说：“自己交医疗保险或者社保。”在参保情况方面，现实中新形态就业劳动者参保情况不乐观，平台或派遣公司投保积极性不高，投保要求五花八门。针对不同新类型从业人员的工作实际情况，笼统的参保缴费标准更容易削弱保障力度，因此需要创新多级别的缴费标准与配套机制。生产关系因数字技术的发展而进行了局部调整，劳动方式进而发生转变，让劳资关系不再是传统意义上的控制与被控制、剥削与被剥削的关系，而变成了表面看似利于劳动者实质上却是“资本强迫”与“工人同意”的新型劳动关系。事实劳动关系的本质并没有发生改变，而是部分特征发生了改变，人身依附性弱化，不再拘束于固定的空间，取而代之的是技术监控，技术因素贯穿工作流程始终。经济从属性地位凸显，根据业务归属情况进行个案认定，可以判定是否属于劳动关系。为适应新就业发展趋势，弥补相关政策短板，确定新就业形态劳动者的法律地位，迫切需要建立适应时代发展要求的多元化劳动标准制度。

 

　　四、立足于传统劳动关系判定标准理论，探索符合时代要求的新模式

 

　　本文通过调研方式了解数字经济时代事实劳动关系的现状，目的在于探求新的事实劳动关系的认定模式，力求保障新兴劳动人群的合法权益。

 

　　（一）细化新事实劳动人群的身份类型

 

　　基于劳动法的立法理念，有必要对兼职与全职、就业劣势地位与就业优势地位的劳动者进行区别，目的在于更好地兼顾个体与公共利益。由于全职劳动者在经济上的依赖性大于兼职劳动者，且受制度规章约束更多，建议目前将全职劳动者划归到保护对象范围内。所谓的就业优势地位劳动者，笔者认为是技能型、管理型、稀缺型的工作人群。此类人群工资议价能力较强，甚至可以影响企业运营方式和理念，处于就业优势地位。所以应该重点关注就业劣势地位劳动人群的需求。

 

　　（二）重塑事实劳动关系认定标准的原则

 

　　由于“去劳动关系化”现象较明显，新类型劳动者无法享受到休息权等权利，后台数据公开了个体在线工作状态，无形中加大劳动者工作压力，为了获得更多报酬超负荷工作；而平台、派遣公司等用人或用工方则坐享其成，既省去监管的部分费用，又能有效管理。因此，建议坚持倾向性保护理念，以共治思维为主，辅以管制思维，释放市场活力的同时，又保持劳动力市场的安全性。以休息需求为例，现实中，劳动者因个人能力不足或者效率不高而自发延长工作时间的情形会影响数据的监测，从而导致不能客观地反映现实情况。同样的，对于采用特殊工时工作的劳动者而言，若因个人效率高而导致总时长不足或者能力不足导致总时长延长的情形，所监测的工作时长数据能否反映客观情况？一般行业标准，参考普通劳动者工作时长时间段、平均工作能力水平，可以规定相对合理的工作时长。对于特殊行业的工作人员而言，则应具体问题具体分析，适用的时长可根据工作内容和个人能力而定。

 

　　（三）整理典型案例，有计划开展座谈会、听证会，广泛听取公众建议

 

　　由于现行劳动法律无法积极回应现实问题，而新事实劳动关系纠纷反映了劳动者的诉求，应发挥社会整体利益参与机制的积极作用。美团旗下部分地区已经试行工会代表骑手表达利益诉求机制。但这远远不够，在有关法律修改之前，呼吁采取更多柔性的方式倾听劳动者的呼声，从而构建和谐劳动关系。