法律论文

转基因生物技术的刑法规制研究

时间：2023-07-02 17:44 所属分类：法律论文 点击次数：

　　摘要：转基因生物技术发展及其应用所潜藏的风险对法律介入规制该技术提出了挑战，而刑法介入则是题中之义。刑法介入转基因生物技术规制是风险社会中刑法的使命担当，也是弥补现有其他制度手段不足的必然选择。刑法介入转基因生物技术规制并不违背刑法谦抑。目前来看，部分国家和地区的刑法已经明确对转基因生物技术进行了规制。我国《刑法修正案(十一)》增加了人体基因科技方面的犯罪，但迄今依旧无专门针对非人体基因科技的犯罪。这已成为刑法在保障我国生物安全方面的一个重大软肋。基于此，需要继续修改和完善现行刑法，增加有关非人体基因科技方面的犯罪及其刑事责任的规定，以应对转基因生物技术尤其是转基因食品技术带来的挑战。

　　关键词：转基因;生物技术;刑法;风险预防

　　21世纪被称为生命科学与生物技术的世纪[1]。生命科学在20世纪下半叶的飞速發展以及生物技术在实践中的深入应用，使得生命科学与生物技术不仅能够被人们用来更好地认识生命、了解生命和造福人类，也引发了人们对生物安全问题的强烈关注和担忧，使得这类技术充满了巨大争议。而转基因生物技术就是引发巨大争议的生物技术之一。近年来，伴随着我国转基因生物技术不断快速发展，该技术已经成为引领新时代生物产业发展的巨大引擎。但与此同时，人们关于该技术的争议却一直都没有停息，逐渐形成了“挺转派”与“反转派”两大针锋相对的阵营。而方舟子与崔永元之间长达3年多而依旧难有定论的论战更是直接将人们有关转基因生物技术的争论推向了高潮。转基因生物技术的发展及其争议使得立法介入对这一技术的规制成为必然并也是必需，然而学界对于该技术的法学研究却还进展缓慢，尤其是在相关刑法问题的研究方面，有关转基因生物技术刑法方面的研究还相对较为少见。2018年底“基因编辑婴儿事件”的发生使得学界有关人体基因编辑刑法规制的讨论开始增多，但有关转基因食品技术刑法规制的研究成果依旧不多见。

　　习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调指出，“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力……加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系。”[2] 而转基因生物安全显然是生物安全不可或缺的重要组成部分。2020年10月，我国制定了《中华人民共和国生物安全法》(以下简称《生物安全法》)，并以该法为核心逐渐织起了我国生物安全法律之网的情况下，立足于刑法的角度来探讨我国转基因生物技术立法规制问题，以进一步巩固和强化我国生物安全的法网，显然具有不言自明的重要意义。基于此，本文拟就我国转基因生物技术的刑法规制加以探讨，以期为强化我国转基因生物技术刑事立法，构建和完善我国生物安全法律法规体系、制度保障体系提出一些可供参考的建议。

　　一、转基因生物技术发展及其刑事立法需求

　　转基因生物技术是伴随现代生物技术发展而逐渐发展起来的一种较具争议的生物技术。生物技术有时也称生物工程，是指人们以现代生命科学为基础，结合先进的工程技术手段和其他基础学科的科学原理，按照预先的设计改造生物体或加工生物原料，为人类生产出所需产品或达到某种目的[3]。生物技术既包括酶工程、细胞工程等传统生物技术，也包括转基因生物技术这类现代生物技术。相比于传统生物技术而言，转基因生物技术打破了千万年来形成的物种纵向遗传规律，强行实行基因跨物种横向移转，使得该技术蕴含很多新机遇。相对于传统生物而言，由于导入了新的基因且剔除了自然生物基因中的缺陷基因，转基因生物的生存能力往往更强。如果该技术被证明对生物乃至生态绝对安全，则其应用可以很好地解决困扰人类已久的粮食安全危机，且有助于增加生物多样性，极大增进人类的福祉。现在，转基因生物技术已经在包括玉米、大豆、棉花、木瓜、大米等数十种农作物上获得成功，显现出了良好的应用前景。然而另一方面，正是因为该技术强行实行基因跨物种横向转移，打破了千万年来物种之间的纵向遗传规律，客观上也潜藏着很多未知的风险，在世界各国都引发了极大争议。例如：在欧盟，自20世纪80年代末以来，有关植物和/或动物基因的编辑就已经成为所有欧盟农业生物科技政策的颇具争议的组成部分[4]。 而在我国，几年前方舟子与崔永元有关“挺转”和“反转”的论战更是让转基因生物技术受到前所未有的关注，成为生命伦理学乃至生命法学最受关注且争议最大的一个议题。在这种背景下，有关刑法是否有必要介入转基因生物技术规制的问题也开始越来越有必要被提到研究的议事日程之中。

　　(一)应对风险社会需要刑法介入转基因生物技术规制

　　梳理各国对转基因生物技术的争议，人们对于该技术的担忧主要在于两个方面：其一是该技术对人类生命健康可能带来危害;其二是该技术对于生态环境可能引发的影响，并触及生物安全。就前者而言，由于转基因生物强行实行基因跨物种横向转移，改变了自然界中经过千百年自然进化已经被证明为安全的农作物或动物的基因结构，很多人担心食用这些转基因生物后会改变人类自身的基因构成，从而影响其健康。目前来看，科学上并没有足够的证据证明食用转基因生物或其制品会对人体健康造成影响，但同时也没有绝对的证据表明食用这些生物或其制品一定不会对人体造成伤害。就此而言，转基因生物对人们生命健康的影响还具有很大的不确定性。而相比于可能会给人们带来的生命健康损害和风险而言，转基因生物可能引发的生态风险则是相对直接和现实的。由于转基因生物将特定的基因导入新的生物体基因中，使原有生物体的一些特性发生改变，在抗旱性、抗虫性、抗病性等方面具有更大优势，所以容易挤压传统生物的生存空间，威胁其生存。有些转基因作物尽管对人体无害，但却会杀灭昆虫，如果大规模种植容易导致昆虫大规模死亡，引发生态失衡。不仅如此，大规模使用抗除草剂于转基因农作物可能引发基因漂移，使得一些杂草开始具有抗除草剂的特性，导致出现超级杂草。这些都成为转基因生物技术发展不得不认真予以考虑的生态风险。

　　当代社会是一个风险丛生的社会。风险社会理论认为，当今社会正处于转型过程中，在这一过程中，现代性正从古典工业社会中脱颖而出，逐渐形成一种崭新的形式——(工业的)“风险社会”[5];易言之，当代世界正在进入一个不同于传统现代化社会的风险社会。现在，“社会突发危机的不确定性、不可预见性和迅速扩散性都日益增强。而且，这种趋势正以全球规模悄悄地进行”[6]。而在这样一个风险社会中，技术在社会发展中的站位越来越重要，其影响力越来越大，而其毫无节制的发展在带给人们无限希冀与广泛福祉的基础上也会引发诸多风险，给人类安全带来潜在隐患。正如有学者所指出的，“风险社会的到来使人类生活发生了极大的变化，风险社会成为当代人类发展的基本语境之一，规避和应对各种全球性风险是当代发展的重大历史任务。”[7] 转基因生物技术风险作为当代生物技术发展尤其是建立于生物技术之上的生物经济发展所引生的一种现实风险，直接关涉生物安全与国家安全，是一种必须予以高度重视的风险。以转基因作物风险为例，转基因作物作为能够自行转移和繁殖的生命活体，一旦被发现其释放对环境或人体健康有害，便几乎再也无法收回，反而会随着其种群的扩大而造成更严重的危害[8]。 基于此，必須认真思考和审慎对待转基因生物技术风险问题，科学筹谋国家对于转基因生物技术风险的制度规制。

　　当代社会不仅是风险社会，也是以法治为主旋律的社会。法律在社会治理与国家治理中发挥着平衡器的重要作用，已经越来越成为社会健康发展所不可或缺的基本手段，成为国家治理体系和治理能现代化的重要保障。“为了创造出使人们过上更为健康、更为安全生活的条件，法律乃为不可或缺的手段。”[9]“法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理的秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为规则或行为标准。”[10] 而刑法作为诸多法律中最为严厉的法律，则划定了人类行为的最底线，以此确保人类社会某些共同的价值与利益不受践踏，确保人类社会秩序的稳定与和谐。现代转基因生物技术的飞速发展使得生物安全问题越来越成为国家安全的重要组成部分，也使得该技术越来越成为需要法律介入并予以引导的一种技术。而刑法作为最后一道防线，理所当然应当考虑介入对转基因生物技术的防范，构筑其防范转基因生物技术风险的制度堤坝。这是刑法作为一种制度理性在风险社会中应当承担的使命，也是防范和应对转基因生物技术风险，确保其健康发展的客观要求。

　　(二)我国现有其他制度应对之不足呼唤刑法介入转基因生物技术规制

　　刑法介入转基因生物技术规制，不仅是风险社会中刑法的使命担当，也是弥补我国其他制度防范转基因生物技术风险不足的必然选择。当前，面对转基因生物技术的快速发展及其在农业、工业等领域的日益广泛应用，是否需要强化对这类技术的立法管理，尤其是否需要借助刑事立法对该技术加以规制，成为学界关注的重要问题。在刑法学界，很多学者基于对刑法谦抑性的钟爱，不主张刑法介入对该技术的规制。在这些学者看来，谦抑性是当代刑事立法的基本要求，也是现代刑法基本价值理念之一。所谓刑法谦抑性，是指在众多防范和控制犯罪的社会手段中，借助刑法而适用的刑罚具有一种“最后的”意义，“即对于已经被确认为犯罪的行为和犯罪人，如果用非刑罚的方法即可以有效预防和控制犯罪的话，就不要用刑罚的方法”[11];换言之，“刑法对他人自由的限制只能以保护社会所必需者为限，刑法规范在一定程度上是立法者的最后手段。”[12] 刑法作为保护社会的主要工具之一，在以权利本位为特征的当代法治社会中，其作用是比较有限的，一个国家过分依赖刑法作用的发挥往往会给人以“暴政”的印象，引起国人的反感和国际社会的指责，这样的刑法自然难以符合和谐社会的刑事法治要求，自然难以为人所信服，达不到使人信仰的程度[13]。

　　笔者以为，刑法作为社会控制的最后一道防线，的确须要审慎考量其介入对科技发展规制的必要性，因为刑法作为各部门法中最为严厉的一个部门法，其介入规制的成本偏高，一旦介入不慎，将给国家、社会乃至相关当事人造成难以挽回的损失。就此而言，刑法的谦抑性决定了刑法并不是应对当代转基因生物技术风险的最佳选择，而只是最后一道屏障。刑法谦抑并不意味刑法不宜尽早介入对相关反社会行为的防范，而更多意味着介入对这类行为加以防范的刑法应当尽可能不用或少用，以免因引发介入过度而阻碍社会发展或技术进步，成为社会发展与技术进步的“拦路虎”或“绊脚石”，而不用或少用刑法并不等同于干脆放弃刑法。换言之，刑法的介入并不影响和制约其自身的谦抑，并不是说刑法介入规制就违背了刑法谦抑性要求。因为如果刑法介入的目的和功效主要立足于预防，则这种介入就依旧是谦抑的。在应对以转基因生物技术为代表的当代生命科技方面，法律尤其是作为社会防控最后一道防线的刑法，需要坚持一种反向思维。在域外一些国家和地区已经明确设置了相关犯罪的情况下，我们需要多一些这样的思考，即生命科技发展直接关涉生物安全与生命尊严，人们在生命科技发展问题上根本没有犯错误的本钱。既然如此，则在其他国家和地区已经基于风险防范之考量而在立法中明确设置了相关犯罪及其刑事责任的情况下，我国应当借鉴这些国家和地区的刑事立法经验，防范这类技术风险发生，才会更为科学和理性地反思和理解刑法谦抑，才会在应对转基因生物技术方面采取更为科学的刑法对策。事实上，笔者以为，我国刑法应当尽快介入转基因生物技术规制，因为现有的其他制度已经无法很好地应对我国转基因生物技术发展过程中出现的诸多负面问题，在防范转基因生物技术风险方面已经越来越显得捉襟见肘。

　　具体而言，转基因生物技术在我国的发展极为迅速。我国自20世纪70年代末即已开始了转基因生物技术研究工作，截至20世纪末，已有多种基因工程药品进入了中间试验阶段，多种转基因农作物技术被攻克。然而，我国长期以来却并未制定任何有关该技术的法规或规章，致使转基因生物技术研究及其应用在实际上长期处于一种无法规制的不良状态中。进入20世纪90年代之后，我国加快了转基因生物技术监管方面的立法步伐，先后出台了包括《基因工程安全管理办法》《农业转基因生物安全管理条例》《农业转基因生物安全评价管理办法》等在内的多部法规和规章，截至2020年的《中华人民共和国生物安全法》(以下简称《生物安全法》)出台，我国已经形成了一个有关转基因生物技术的初步法律制度体系，但在刑事立法方面的步伐则极为滞缓。这使得刑法始终难以真正成为防范转基因技术风险的最后防线，为我国转基因生物技术的健康发展留下了制度隐患。

　　转基因生物作为一类健康风险尚难以确定，但生态风险却毋庸讳言的生物，如果不对其加以严格监管，一旦发生被违规释放或种植、养育到环境之中的情况，极有可能会引发生态危机，带来重大经济损失。近年来，我国一些地方有关转基因农作物被非法种植的问题时有发生，成为我国生物安全领域迫切需要关注和重视的一个重要问题。如绿色和平组织2010年就曾发布报告，称湖北等省多地被发现有非法种植转基因水稻问题，并指中国对转基因水稻种子市场监管失控[14];2015年在新疆、甘肃、海南共销毁了1 100多亩违法转基因玉米，2016年辽宁省查处、公开了3起转基因玉米种子违法案件，2016年新疆阿勒泰地区福海县则销毁了2 000亩违法转基因玉米。截至2016年9月，共有4批次中国出口至欧盟的有机红曲米被检测出含有未经批准的转基因成分，其中3次检测出CrylAb抗虫基因阳性，一次检测出Bt63抗虫基因，4批次产品均被拒绝进口[15]。频繁发生的转基因作物非法种植事件已经给我国造成了重大经济损失。我国目前已经制定了《农业转基因生物安全管理条例》《农业转基因生物安全评价管理办法》等在内的专门法规和规章，且这些法规和规章已经规定有对非法种植转基因农作物进行行政处罚，而非法种植事件依旧频繁发生的情况下，认真反思我国转基因技术监管领域的不足，重新审视我国转基因规制的刑事立法政策，在理性理解刑法谦抑的基础上正视现行刑法的不足，修改和完善我国刑法，令刑法介入对转基因生物技术的应对，无疑已成为我国正确应对转基因生物技术风险的现实需要。

　　二、转基因生物技术刑法规制的域外经验

　　作为一种争议较大的现代生物技术，转基因生物技术研发还处于不断探索和完善的进程之中，有关这一技术的安全性很多都还处于相对模糊的状态之中。目前而言，人们既没有足够的证据能够证明该技术对人们的生命健康有害，也没有充分的证据表明该技术一定不会对人们的生命健康带来损害。然而，有关该技术滥用会对于生态环境可能产生的影响或损害却是毋庸置疑的。在这种情形下，国际社会对于转基因生物技术应用总体持相对谨慎的态度，很多国家和地区都将转基因生物技术纳入国家生物安全战略予以通盘考量，不少国家和地区甚至制定了专门的法律，以引导转基因生物技术的理性应用与健康发展。如欧盟1990年颁布的《转基因生物有意环境释放》90/220号指令，就对任何可能导致转基因生物与环境接触的行为作出了明确规范，包括转基因生物及产品田间试验、商业化种植、进口以及销售等。不仅如此，欧盟还于2003年制定了专门针对转基因食品的法规，即《转基因食品和饲料管理条例》(1829/2003/EC)和《转基因生物追溯性及标识办法以及含转基因成分的食品及饲料产品的追溯性管理条例》(1830/2003/EC)。在欧盟以上政策法规的影响下，法国的《环境法典》中专门对转基因生物活动的监督检查作出了规定。此外，还有瑞士、西班牙、巴西、埃及、澳大利亚、新西兰、挪威、保加利亚、立陶宛、斯洛文尼亚等在内的众多国家和地区都出台了相应的法律，其中并不乏运用刑法手段引导和规范转基因生物技术发展的国家和地区，比较典型的如斯洛伐克、芬兰、墨西哥、奥地利、德国、挪威以及我国香港特区等。而这些国家和地区在运用刑法规制转基因生物技术时，所保护的法益并不相同。大致有两种主要模式：其一是以对健康法益或生态法益为单一保护目标的刑法规制模式，其二则是以对健康法益与生态法益加以全面保护为目标的刑法规制。

　　(一)以对健康法益或生态法益为单一保护目标的刑法规制

　　在转基因生物技术规制方面，芬兰不仅专门制定《基因技术法案》，并在2004年修订的《芬兰刑法典》中专设了“基因技术罪”，据该法典第44章第9条规定，“凡违反《基因技术法案》，或基于此法案所发布的规定，或发布的一般性或适用于个案的命令或禁令，故意或重大过失：(1)生产、使用、进口、贩卖或向市场投放转基因物质或包含这种物质的产品;(2)启用某机构或其中一部分，该机构使用了转基因物质;(3)疏于履行护理职责、注意义务或向此领域的企业家报告所要求的新信息、事件和危险情况的职责;(4)疏于履行记录转基因物质的义务;(5)疏于报告启用某机构或转基因物质，研究和开发试验或其结果，或某产品在市场上的投放，以致行为造成他人生命和健康的危害的，以基因技术罪论处，处以罚金或1年以下的監禁，除非本法中对此行为规定了更为严厉的处罚。”[16] 值得注意的是，在《芬兰刑法典》中，“基因技术罪”是作为危害健康类犯罪加以规定的，正因为如此，该罪被规定在“侵害保护健康和安全的规定”一章中。

　　与《芬兰刑法典》不同，2011年修订的《斯洛伐克刑法典》将转基因生物技术犯罪作为环境犯罪来加以规定的。该法典第309条规定了“扩散基因被修改的有机体罪”，依该规定：“1. 违反具有普适效力的有关基因技术的条例，导致基因被修改的有机体从密闭设施中逸出或者基因被修改的有机体释放到环境中，可能对人类或者环境构成威胁，处3年以下监禁。2. 如果在实施第1款所指的犯罪时具有下列情形之一的，处1年以上5年以下监禁：a)因为其实施造成数额较大的损失的;b)基于特别的动机实施的;c)或者以更严重的方式实施的。3. 如果在实施第1款所指的犯罪时具有下列情形之一的，处4年以上10年以下监禁：a)因为其实施导致巨大的环境损失;b)或者因为其实施导致他人重伤或者死亡的。4. 如果在实施第1款所指的犯罪时具有下列情形之一的，处10年以上20年以下监禁：a)因为其实施导致数人重伤或者死亡的;b)或者在危机状态下实施的。”[17] 而这一犯罪是被规定在《斯洛伐克刑法典》中的“危害环境罪”一章的。显然，《斯洛伐克刑法典》对该犯罪的规定主要是基于防范转基因生物技术的环境风险。

　　(二)以对健康法益与生态法益进行全面保护为目标的刑法规制

　　相比于芬兰以单纯保护健康法益为目标的转基因生物技术的刑法规制与斯洛伐克以单纯保护生态法益为目标的转基因生物技术的刑法规制而言，大多数国家和地区是立足于生物安全的视角来规定转基因生物技术犯罪的，即刑法设置相关犯罪的目的不仅在于防范转基因生物技术的环境风险，也在于防范转基因生物技术的健康风险，其基点为“风险预防”。如2009年修订的《墨西哥联邦刑法典》第3章规定了危害生物安全罪，其中第420条B规定，“违反所适用的规范的规定，将消极地改变或者可能改变生态系统的组成部分、结构、功能的转基因生物予以引入国内、输出国外、出售、运输、储存或者释放到环境中的，处1至9年监禁……”[18]我国香港特区2011年生效的《基因改造生物体(管制释出)条例》(以下简称《条例》)第5条则规定，任何人违反规定，明知而致使向环境中释出基因改造生物或明知而育养处于向环境释出状态的基因改造生物的属犯罪，可处以第6级罚款和监禁1年。不仅如此，该《条例》第6条、第7条等还就违法输入拟向环境释出的基因改造生物等犯罪及其刑事责任作出了明确规定。德国早在1990年制定并迄今已多次修改的《基因科技法》第39条也明确规定了对转基因生物技术犯罪的处罚，依该规定，“1.行为人如果违反第36条第1项第1句之行政规章(指联邦政法所颁发之在安全等级2—4级情况下，许可经营基因技术之设施)，如果该违反已经是犯罪的构成要件，处一年以下有期徒刑或罚金。2.有下列情形可处3年以下有期徒刑或罚金：(1)未依第14条第l项第1句之许可(指业者如果要释出基因改造作物，或欲将含有基因改造生物或由基因改造作物所组成的产品上市，必须得到联邦消费者保护及食品 安全局的许可)，进行基因改造作物……3.有第2项情形或第38条第1项第2、8、 9、12款之行为，因而危害他人身体、生命，或他人重大财产，或对于具有重大生态意义的自然界成分形成危害者，处3月以上5年以下有期徒刑……”[19]而该法的立法目的在于“保护人类的生命和健康，并保护动物、植物、其他物质与环境免受基因技术和基因技术产品可能对其造成的危险，并预防这种危险的发生”[20]。

　　除以上国家和地区之外，还有很多国家和地区基于风险防范的考量以及刑法介入规制转基因生物技术的需要，在其基因技术法中针对相应的违法行为设置了有关刑事责任的规定。如澳大利亚，其2000年生效的《基因技术法案》第1章第8条就规定，《刑法典》第2章适用于所有违反本法案的犯罪1，这显然意味着《澳大利亚刑法》也适用于对转基因生物技术犯罪的规制。而挪威1993年颁布的《基因技术法》基于对“确保转基因生物的生产和利用能够以一种伦理道德与社会正当性的方式进行，并遵循持续发展的原则，不对健康和环境产生有害的影响”[21]之考量，也在第25条明确指出，任何故意或过失违反该法案或基于此法案所发布的规定或决定的人将被处以罚金或不超过1年监禁;情节特别严重的，可以处4年以下有期徒刑。企图实施此类犯罪或协助和教唆此类犯罪的行为也将受到处罚。这些规定无疑为刑法及时介入转基因生物技术的规制提供了制度保障。

　　(三)对域外转基因生物技术刑法规制的简要评价

　　以上国家和地区对于转基因生物技术刑法规制的大致状况表明，尽管目前科学上还没有足够的证据表明转基因生物技术会对人体健康造成影响，但基于对风险防范的考量，各国对于刑法介入对转基因生物技术的规制问题还是都给予了必要关注和重视，为转基因生物技术研发与应用预设了刑法制度边界。从现实效果来看，“这种谨慎态度在未妨碍前沿生物技术进步的同时，也确保了人类和环境生态的安全”[22]，对于引导和促进转基因生物技术的健康发展而言，无疑是大有裨益的。

　　从逻辑上来说，在生物技术希望与担忧的两难之间没有简单答案[23]。而寻找希望与担忧之间的“黄金分割点”，以在最大可能防范、避免或至少是减少生物技术风险的基础上促进其发展，则是当代立法应当肩负的基本使命，也是当代立法在面对利益和风险同样巨大的生物经济发展时必须坚持的基本立场。伴随着以基因技术为核心的现代生物技术发展所引生的社会风险因素的不断增加，贝克所说的风险社会已经真实而客观地来到了我们面前。风险社会的到来客观上要求我们深入思考刑法模式的变动，以风险防范为基点，探索和实践由“罪责刑法”向“安全刑法”的转变[24]。而以上国家和地区立法中有关转基因生物技术犯罪及其刑事责任的规定显然就是这些国家和地区推进其刑法由“罪责刑法”向“安全刑法”的转变的直接结果。这些犯罪及其刑罚在各国立法中的确立，其目的并不是也不可能是为了禁止转基因生物技术进一步发展，而是希望通过刑法给这类技术的发展套上一道缰绳，使其在其飞速奔跑而有可能引发事故的时候，能够及时有机会止缰立马，避免事故的发生，避免或至少是减少该技术可能对于人类带来的危害或灾难。

　　三、我国应对转基因生物安全问题的刑事立法缺陷及其矫正

　　转基因生物技术的发展为解决人类粮食危机等重大问题带来了希望，成为诸多高新生物技术中备受关注的一项技术。但另一方面，转基因生物技术研发过程中的重组DNA可能会发生水平的转移。在基因表达的过程中，外源基因也可能影响其他基因表达，或者外源基因表达产物参与生物代谢过程会引发非预期效应，进而对生态环境产生影响。事实上，已经有一些实验室试验和大田观察，在一定程度上证实了这些生态风险的存在[25]。就此而言，转基因生物技术潜藏的生物安全风险尤其是被误用或滥用可能带来的风险已经引发了该技术需要被加以规制以确保其安全的必要性。也正是基于这种必要性，很多国家和地区都对刑法应对转基因生物技术安全给予了必要重视，在刑法或基因科技单行法中设置了一些刑事责任制度，这对于确保转基因生物技术在各国的安全发展无疑起到了重要作用。然而，相比于通过刑法规制所体现出来的域外对于转基因生物技术的谨慎而言，我国在规制转基因生物技术方面显然还存在重大缺陷，伴随着转基因生物技术在我国的日益进步及其产业化发展思路的越发明朗，该缺陷已经越来越成为转基因生物技术给我国生物安全带来的一个重大挑战。

　　(一)我国转基因生物技术刑法规制缺陷之分析

　　笔者以为，转基因生物技术作为一种高新生物技术，客观上存在被误用或滥用以致危害生态环境乃至人类生命健康的可能。而在我国已经制定了包括《农业转基因生物安全管理条例》甚至是《生物安全法》等法律法规，但在实践中却依旧经常发生个别地方非法种植转基因作物，从而一定程度上印证了现行立法手段不足以应对转基因生物技术风险的情况下，作为技术风险防范最后一道防线的刑法，应当及时介入对转基因生物技术的规制，为转基因生物技术发展铺设必要的刑法轨道，以确保该技术朝向正确的方向发展，不偏航、不脱轨。但遗憾的是，受保守主义刑事立法观念的制约，我国刑法迄今尚未充分介入对转基因生物技术的规范之中。“在基因编辑等基因技术乃至整个生命科技的刑法规制方面，我国刑法一直都秉持较为保守的态度;甚至在整个生命科技规制领域，我国也一直遵循着较为保守的立法应对思路，在生命科技立法方面步伐缓慢，存在较为严重的制度缺失和空位现象。”[26] 在2020年12月26日的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)通过之前，我国刑法中甚至都没有任何一条有关基因科技犯罪的规定。这使得诸如《基因工程安全管理办法》等在内的基因科技单行法规或规章所规定的刑事责任指引条款沦为空设2，成为我国刑事立法乃至整个生物安全立法的一个明显软肋，也成为我国生物技术法与刑法关系不够协调的一个重要表现。

　　2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》出于对生物安全问题的关注，增加了应对包括非法基因编辑、非法采集我国人类遗传资源等在内的问题的多个罪名，并规定了相应的刑事责任，一定程度上体现了对生物技术尤其是基因技術的刑法关切。但遗憾的是，该修正案所规定的基因科技犯罪完全集中在人体基因科技的研发与应用方面，对于非人体基因科技犯罪尤其是转基因作物研发、生产领域可能引发的犯罪则近乎未予关注。在当代转基因生物技术尤其是无关人类的转基因生物技术快速发展，相关生物安全风险已经越来越需要关注和防范的背景下，这明显显现了我国刑法的保守与滞后，也势必会成为我国生物安全法律体系的软肋。就此而言，进一步拓宽刑法应对转基因生物技术犯罪的视野，继续修改和完善刑法，强化刑法对转基因生物技术的规制，显然依旧是我国刑事立法者必须要认真考虑的问题。

　　(二)完善我国转基因生物技术刑事立法规制的对策建议

　　立足于以上分析，笔者认为，我国应当考虑继续修改现行刑法的规定，在其中明确增设基因技术犯罪，并配设适当的刑事责任。具体到转基因生物技术而言，刑法应当明确设置“基因技术罪”，将非法利用基因编辑技术或转基因生物技术或者违规向环境中释放、生产、出售、运输转基因生物及其制品的行为等纳入刑法规制的视野之中，使刑法成为转基因生物技术乃至整个基因科技健康发展的“保护伞”。在此基础上，还应当反思我国刑法在应对整个生命科技发展挑战方面的疏失，考虑在刑法中增设包括制造基因武器罪、故意或过失改变人类基因罪、组织从事代孕活动罪等在内的生命科技犯罪，以应对近年来越来越多发的诸如“换头术事件”“基因编辑婴儿事件”等在内的生命科技滥用问题，防范生命科技风险。

　　在刑法中设置专门应对转基因生物技术滥用等在内的生命科技犯罪是当代立法应对转基因生物技术挑战的必然选择。这是毋庸置疑的。然而另一方面，法律是一把“双刃剑”，“法的规则和药物对人体的药理作用一样，具有双刃剑的性质”[27]，其在规制技术以确保技术健康发展和理性应用的同时，客观上也会对该技术的发展产生一定的阻碍，延缓该技术进步和应用的步伐。而刑法作为最有强制力的部门法，其介入会产生尤为严重的影响。基于此，必须严格把握刑法介入转基因生物技术规制的分寸和力度，避免或至少是减少其过度介入规制转基因生物技术而可能产生的制度风险，使刑法成为确保转基因生物技术健康发展与理性应用的“保护伞”，而非阻碍该技术进步的“绊脚石”。为此，在罪刑的设置上，应当严格限制转基因技术研发与应用入罪的条件，将违法违规、存在故意或重大过失并造成严重后果等作为基本前提，避免对转基因生物科研及应用行为造成扩大化打击。同时，考虑这类行为具有明显的两面性特征，并基于科技发展自身规律的考量，对该类犯罪的刑事责任设置不宜过高，以免制约了转基因生物科技工作者的科研热情，阻碍了该技术的正常发展。

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