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谈谈电子劳动合同的保障和监管

时间：2022-05-15 20:51 所属分类：法律论文 点击次数：

　　信息技术的发展，扩及到了合同领域。深圳法大大网络科技有限公司(下文简称“法大大”)、上上签电子签约云平台(下文简称“上上签”)、e签宝电子签名企业(下文简称“e签宝”)等众多电子签名平台的出现，为电子劳动合同的快速发展奠定了基础。公司规模大、员工人数多、异地办公的企业，开始探索高效便捷的电子劳动合同。以法大大为例，其客户及合作伙伴，包括腾讯、微软、字节跳动等互联网企业，保利地产、中国电信以及格力等传统老牌企业。电子签名平台及用户使用的增多，进一步推动电子劳动合同的新发展。《劳动合同法》第10条及《中华人民共和国民法典》(下文简称“民法典”)在“合同编”下第469条规定，电子数据交换、电子邮件等数据电文方式视为书面形式。《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函(人社厅函[2020]33号 )》(下文简称“人社厅2020年第33号函”),对北京市人社局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》答复，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子劳动合同，电子劳动合同应当符合电子签名法的规定。劳动合同关系到劳动者的权益，电子劳动合同的出现，需要协调做好各项法律保障，为适用电子劳动合同和保护劳动者权益提供基础。

　　1、 电子劳动合同发展的背景

　　1.1 、电子劳动合同获得政策支持

　　2020年2月11日，国务院联防联办机制召开新闻发布会，人力资源社会保障部就业促进司司长张莹在会上指出，对高校毕业生优化服务，鼓励网上面试、网上签约、网上报到。这是人社部采取的，针对疫情的灵活就业举措。

　　《人社厅2020年第33号函》答复，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。这也是政府首次对电子劳动合同做出正面回应。

　　据2020年4月22日新闻报道，北京将推广使用电子劳动合同，搭建全市统一的电子劳动合同管理平台。[1]北京是首个表明将推动电子劳动合同实施的。4月27日开始实施的《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》,再次明确了电子劳动合同是书面劳动合同。9月22日，北京市人社局公布公告，《关于推进电子劳动合同相关工作的实施意见(征求意见稿)》公开向社会征集意见。

　　疫情期间，电子劳动合同成为政府促进就业的灵活手段。也正借此时机，使电子劳动合同获得了“官方认可”。电子劳动合同的被认同，与它的特有优势分不开。

　　1.2、 电子劳动合同具有突出优势

　　传统的书面劳动合同主要指纸质合同。电子劳动合同采取无纸化方式，以电子数据为载体，与传统书面劳动合同相比，具有独特的优势。

　　1.2.1、 优化合同订立流程

　　传统书面劳动合同的订立，需要经过制作、打印、递交、签字或盖章等一系列流程。电子劳动合同以电子数据为载体，省去了合同的打印和合同线下传递，简化了合同订立的机械步骤。劳动者可以随时查看并签订合同。数据显示，电子劳动合同帮助企业节省近8成的时间成本。在合同订立中，电子劳动合同可以优化流程、提高效率，具有传统纸质劳动合同不具有的独特优势。

　　1.2.2、 便捷企业内部管理

　　劳动合同在签订之后，还有一系列的使用。此前，用人单位采用纸质存档、人工管理的传统方式，程序繁琐，工作量大。尤其对于劳动密集型企业，员工人数多，业务范围广，用工场所分散，纸质劳动合同的签订及管理，费时费力。

　　电子劳动合同签订后，用人单位只需要利用电子数据进行分类收集，便可将各类合同归档保存。这样一来，既不需要大量的纸质存档，也不需要复杂的重复寻找，电子劳动合同的保存及使用都更加便捷、高效。

　　1.2.3 、减少企业管理成本

　　传统的纸质劳动合同的使用，需要打印机及纸张等办公文具，同时也需要特定的存储空间，如档案室，文件存放办公室等。尤其对于租金昂贵的写字楼区域，企业所要负担的存放空间成本更是高昂。除此之外，单位需要付出一定的专人管理劳动合同的人力成本。而电子劳动合同采取无纸化方式，不受时空限制，帮助企业降低七成经济成本，大大降低了合同签署的经济成本。[2]

　　1.2.4 、降低可能引发的风险

　　纸质劳动合同在订立过程中，可能会存在合同文本有误、签名或盖章不符合要求等情况，此时需要重启整个流程，增加了合同订立不成功的风险。电子劳动合同以电子数据为载体，能够及时修正合同瑕疵，重新启动签约程序，劳动者可随时进行线上签字确认，降低了合同订立不成功的风险。

　　此外，对于用人单位而言，纸质劳动合同也可能出现非劳动者本人签字、劳动合同遗失或被盗等问题。如果出现上述情况，劳动者以用人单位未依法订立书面劳动合同为由，要求支付二倍工资，用人单位就需要承担由此带来的不利后果。而电子劳动合同以电子数据为载体，进行存储管理，大大降低了出现这些风险的概率，为用人单位提供了更有力的保障，也获得了用人单位的青睐。

　　2 、电子劳动合同实施中的困境

　　电子劳动合同在实践中获得了一定的发展。但目前仅有《人社厅2020年第33号函》对此给予了正面回应。通过裁判文书网检索电子劳动合同相关案例，发现电子劳动合同在实施中存在诸多问题。

　　2.1、 适用前提没有统一

　　《人社厅2020年第33号函》明确指出，签订电子劳动合同，需要用人单位和劳动者协商一致。用人单位和劳动者双方达成一致意见，是电子劳动合同签订的前提和基础。在冯实与杭州绿宇物业管理有限公司上虞分公司经济补偿金纠纷案中，上虞区人民法院认为，劳动者仅以不同意签订电子劳动合同为由，拒绝与公司签订劳动合同，未能续订劳动合同的原因在劳动者，不支持劳动者经济补偿金的主张。由此可见，上虞区人民法院认为，用人单位使用电子劳动合同，无须征得劳动者的同意，劳动合同签订的具体方式由用人单位来决定，劳动者对劳动合同签订的具体形式并无选择权。这种观点下，若是劳动者不能或不会使用电子劳动合同，也无法提出异议。若是因此未能完成电子劳动合同的签订，劳动者需要承担相应不利后果。

　　用人单位作为签订电子劳动合同主动方及强势地位方，对使用电子劳动合同不存在障碍，但劳动者却可能面临不会运用智能电子方式订立合同，及因没有智能工具等经济原因不能签订电子劳动合同的困难。如此一来，劳动者为电子劳动合同的订立，需要负担更高的要求和更大的风险。这不仅有违双方权利义务对等，也与《人社厅2020年第33号函》的规定不符。

　　此外，依《2020年第33号函》规定，用人单位需要与劳动者协商一致，选择使用电子劳动合同。在用人单位和劳动者遵守协商一致的前提时，这个协商一致的过程应如何进行，如何明确表现双方同意?确定使用电子劳动合同的协商一致过程，是依然通过线上方式确认，还是以线下方式协商。协商不成时，如何及时补救。如果最终未能签订书面劳动合同，由此产生的不利后果由谁负担。

　　2.2 、安全性存疑

　　《人社厅2020年第33号函》明确规定，电子劳动合同应当使用符合电子签名法等法律法规规定的，可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。《电子签名法》第13条，对电子签名的具体要求做出了明确规定，要求电子签名具有安全性，保证电子数据的原始性和真实性，不被篡改。

　　经裁判文书网检索，电子劳动合同在实践中也出现过纠纷。主要包括微信等电子数据不能证明双方所达成的“结果”1 、通过电子邮件签订的电子劳动合同没有双方签字或盖章2以及电子劳动合同的内容不一致等问题。在卢启伍与自发汽车公司案及湖南诺克楼宇公司与马承希案中，出现两份电子劳动合同不一致，或电子劳动合同与复印件不一致的事实，电子劳动合同的原始性和真实性受到质疑。山东青岛、上海杨浦区劳动仲裁院相关人员都表示，电子劳动合同的存证效力是仲裁关注的重点。[3]

　　电子劳动合同以电子数据为载体，电子数据的安全性是关键，也最易引发质疑。法大大、上上签和e签宝等主流电子合同服务平台，都获得了包括DJCP等级三保及可信云认证等资质，做到用户身份安全、数据安全、网络安全及运维安全。

　　电子合同服务商采取各项技术，声称对合同安全性做到保障，但仍无法保证不会出现信息泄露或信息被修改的情形。2018年，Facebook就出现数据泄露事件。据有关研究统计，2019年从公开渠道统计的数据泄露事件共有43件，包括我们熟悉的智联招聘、丰田汽车及Zynga2.18 亿游戏玩家数据泄露等，泄露原因包括网站本身技术原因、黑客窃取以及内部人员泄密等，涉及到科技、金融、政府以及医疗等各行业，范围波及美国、澳大利亚、印度及中国等各国。[4]在我国，也出现员工主张电子邮箱被盗用，盗用者冒名与用人单位订立劳动合同的纠纷3。 安全性是电子劳动合同的基石，如果缺乏安全性，电子劳动合同的运用将缺乏客观性基础。

　　此外，采用电子劳动合同形式，用人单位在与劳动者发生纠纷，对电子劳动合同的真实性产生质疑时，应如何采纳电子证据，如何分配举证责任，仍是有待衡量。

　　2.3 、行政机关的保障和监管作用不足

　　电子劳动合同新获“官方认证”,是电子劳动合同的利好，但是仍有诸多事宜尚未成型。首先，电子劳动合同的管理形式，没有统一科学的规划。目前的电子劳动合同实践，包括电子邮件及电子数据等多种形式。电子数据形式既有法大大、上上签、e签宝等专业的电子合同服务提供者，也有一些大企业独立开展电子合同板块，为本公司服务。如海尔集团与青岛市人社局共同创办海企通平台，采取电子劳动合同和政企互联模式，为上千家小微企业提供服务。[5]电子劳动合同的具体形式，可以是企业自行探索、运用，也可借助第三方力量。为了电子劳动合同的科学长远发展，如何规范电子劳动合同的形态，是否需要构建行政区划内的统一管理平台等，为电子劳动合同的持续性发展提供保障，需要行政机关有所作为。

　　其次，行政机关在电子劳动合同使用中参与过少。电子劳动合同作为一种新形式，尤其需要密切关注有关规定是否落到实处。《人社厅2020年第33号函》要求电子劳动合同必须协商一致使用，且必须符合电子签名法等相关规定。实践中，用人单位在合同订立过程中处于优势地位，劳动者对电子劳动合同的选择并没有话语权，劳动者的意愿很大可能受到忽视，劳动者的权益被侵害。电子数据的安全性需要得到保障，对电子合同服务提供商和用人单位进行规范，以尽可能减少技术问题的发生，是行政机关应积极作为的。现阶段，行政机关在电子合同使用中没有积极主动地参与，电子劳动合同缺乏保障和监管基础。

　　3、 电子劳动合同实施规则的构建

　　3.1、 贯彻执行合同签订前的协商过程

　　3.1.1 、协商一致是法定前提

　　电子劳动合同是否符合劳动合同书面化的要求，此前存在质疑和争论。现诸多法院也逐渐认可电子劳动合同是书面劳动合同，《人社厅2020年第33号函》是行政机关首次做出的正面回应。

　　《民法典》第469条第一款也规定，订立合同可以采用书面、口头及其他形式。该条表达了合同形式自由原则，即当事人可以采取任何形式订立合同，但是法律另有规定的除外。在法律有特别规定的情况下，采用法律规定的特定形式，如文中所讨论的劳动合同，依《劳动法》第19条、《劳动合同法》第10条规定，必须采用书面形式。该条第二款、第三款分别规定了书面形式的具体内容，既包括合同书、信件、电报、电传、传真等形式，也包括视为书面形式的电子数据交换和电子邮件等方式。此处与原《合同法》第11条的规定相比有所变化，它将电子数据交换和电子邮件与电报、电传、传真等区分开，后者本身就是书面形式，而电子数据交换、电子邮件则强制视为书面形式。据此理解，以电子数据及电子邮件方式订立的劳动合同，符合书面劳动合同的形式要求。

　　从另一角度看，《民法典》第469条明确了电子合同的地位，规定了电子合同的特点，即有形地表现所载内容并可以随时调取查用。我们可以将电子合同大致分为两类，一类是新兴的电子商务合同，另一类是转化为数据电文形式的传统合同，即将传统的纸质合同文本转化为数据电文形式，合同的内容并未发生变化，本质也未改变，电子劳动合同便是此处的第二类。劳动合同的纸质文本，或者电子文本，都需要载有劳动合同的必备条款，电子数据形式只是改变了文本载体。电子劳动合同属于电子合同的一种，也在《民法典》中获得了地位确认。

　　合同的书面形式包括合同书和数据电文等多种形式，电子劳动合同是书面劳动合同的一种形式。根据合同形式自由原则，从文义看，劳动者有权选择具体的哪一种书面形式，可以选择合同书、信件等，也可以选择电子数据交换和电子邮件方式，尊重当事人的意思自治。从法益保护的现实性出发，电子劳动合同关系到劳动者权益，具有特殊现实意义，《人社厅2020年第33号函》明确规定，双方协商一致，选择使用电子劳动合同，故在电子劳动合同的使用中，应严格遵守协商一致的程序要求。从规则的适用过程看，电子劳动合同是书面劳动合同的另一种，电子劳动合同的使用应该有一个过渡期，由双方当事人自主协商，自愿采用，而且必须是双方真实的意思表示。

　　3.1.2 、协商不成时的劳动者权益保护

　　电子劳动合同，以双方协商一致为前提。用人单位一般是电子劳动合同适用的发起方，协商的过程主要便是取得劳动者的同意。在达不成一致意见时，需注重劳动者权益的保障和救济。

　　首先，要保护劳动者的自由选择权，给予劳动者选择的机会。用人单位与劳动者协商的方式，没有统一规定。可以采取纸质形式，在电子劳动合同签订前，劳动者在纸质版电子劳动合同使用确认书上签字或盖章。也可在电子劳动合同签订时，由劳动者直接在电子数据上，进行电子劳动合同使用确认书的选择，如果同意，则继续电子劳动合同的订立，否则则完成协商过程。在电子劳动合同签订时进行线上协商过程，可以免去线下另行协商的麻烦，真正做到全程电子化、高效化。

　　同时，在劳动者不同意签订电子劳动合同时，注重保护劳动者的合法权益。据《劳动合同法》第10条、《民法典》第469条规定，结合学界对此的关注[6]和各法院的逐渐认可4得出，书面劳动合同包括纸质形式和电子数据形式。根据意思自治原则，劳动者和用人单位有权选择书面劳动合同的具体形式。而《人社厅2020年第33号函》明确指出，双方协商一致，使用电子劳动合同。据此理解，传统的纸质劳动合同和电子劳动合同都是书面劳动合同，纸质劳动合同是法定书面形式，电子劳动合同是特殊书面形式，需要以双方协商一致为前提。故，在劳动者不同意签订电子劳动合同时，用人单位不能仅以此为由不与订立书面劳动合同，而是须以纸质合同形式完成书面劳动合同订立，保护劳动者合法权益。

　　3.1.3 、未订立书面劳动合同的法律后果

　　用人单位与劳动者没有达成签订电子劳动合同的一致意见，并因此没有订立书面劳动合同，没有订立书面劳动合同的责任应具体分析。不能直接认定由不同意签订电子劳动合同一方，一般多为劳动者，来承担合同订立不成的不利后果。据《民法典》第469条及《人社厅2020年第33号函》都可得出，电子劳动合同的适用，应得到劳动者和用人单位双方一致同意的结论。劳动者或用人单位都有权选择不签订电子劳动合同，不签订电子劳动合同是一种自由和选择，并非是一方的过错。因此，若对签订电子劳动合同达不成一致意见，导致最终没有订立书面劳动合同，此时没有订立书面劳动合同的责任，应重点考虑协商订立电子劳动合同不成功后，双方在采取其他的书面形式订立劳动合同的过程中，对合同订立不成负有主要责任的一方，来承担未订立书面劳动合同的法律责任。

　　3.2、 多举措保障电子劳动合同的安全性

　　电子劳动合同的安全性，关系到电子劳动合同的真实性和完整性，也直接关系到电子劳动合同的法律效力。

　　3.2.1、 使用安全性更高的电子合同服务平台

　　电子劳动合同以电子数据为载体，从文义看，包括电子邮件等其他线上方式。但电子邮件和微信数据传递等方式，不能进行电子签名，不能对结果进行确认，没有达成结果效应。正如前述淘源丰案中，以电邮及微信沟通等方式订立的电子劳动合同，没有双方的签名或盖章，发生纠纷时，以此作为已签订电子劳动合同的依据，最终没有获得法院认可。电子劳动合同要求符合电子签名法的规定，通过电子邮件及微信聊天等方式订立的劳动合同，无法实现可靠的电子签名，在发生纠纷时难以被采纳。因此，为了电子劳动合同的效力被认可，电子劳动合同应尽可能使用电子合同服务商提供的平台，严格按照电子签名法规定，以提高电子劳动合同效力被认可的概率。

　　3.2.2 、建立“事前—事中—事后”全方位的规范保障

　　电子劳动合同的安全性，首先要确保电子技术的可靠性。除电子技术自身优化，法律需对此做出严格规范，提高准入门槛，降低风险发生的可能性。

　　根据电子劳动合同的签订流程，电子技术要确保在身份认证、协商一致意愿确认、全程加密以及防篡改等四个环节数据的可靠性。身份认证环节可以进行实名认证、短信验证码、人脸识别、声音识别及指纹识别等方式，身份认证要收集和存储劳动者的各项私人信息。电子合同服务商要在利用个人信息进行身份识别的基础上，保护劳动者的个人信息。《民法典》第111条，要求需要获取他人个人信息的组织，应当依法取得并确保信息安全，为个人信息保护提供了法律依据。《民法典》“人格权编”第1034条规定，自然人的个人信息受法律保护。《民法典》第1038条对个人信息处理者的保密义务做出了规定，包括主观不得泄露或篡改，和客观采取技术措施和其他必要措施确保个人信息安全，在发生或可能发生个人信息泄露等事件时应采取及时补救措施。民法典对个人信息的具体内容进行了列举，并规范信息处理者的义务，为规范电子劳动合同服务平台提供了法律依据。

　　第一，在电子劳动合同订立的事前环节，法律规范制定严格的电子合同服务商的资质标准。行政部门出台相关规定，要求电子合同服务提供商获得电子数据及保密程度的认证，如法大大获得了ISO 27001及ISO 27018认证，可信云认证等，上上签率先获得英国标准协会(BSI)ISO/IEC27001信息安全管理认证，对电子合同服务商实行行政审批制。这样可在一定程度上提高电子合同服务商的准入门槛，为电子劳动合同的使用提供基本的安全保障。

　　第二，合同签订过程中，电子合同服务平台应当进行全程加密和存证，对合同订立的全过程及时存证，并保护电子劳动合同的隐私性。法大大推出实槌系统，与公证处合作，由公证处对合同签署的全过程进行证据保全，以确保证据的可信度。上上签电子签约打造完整的可追溯证据链，提供第三方证明、在线公证等专业服务。电子劳动合同服务平台必须严格遵守《民法典》第111条等关于个人信息保护的各项法规，履行信息处理者的保密义务。

　　第三，电子劳动合同签订后，发生纠纷的事后环节，司法机关应以电子数据为基础证据，同时结合资格认证的前提基础及签署过程的全程存证等，来综合做出认定。我国《民事诉讼法》第63条规定，证据种类包括电子数据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条对电子数据的内容做出了规范。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条、2020年5月1日刚刚生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下文简称“民事诉讼证据规定”)第14条，梳理了电子数据的范围，细化了电子数据的内涵，使得人民法院在采纳电子证据时更具操作性。《民事诉讼证据规定》第11条、第15条第2款及第23条，要求提供作为证据的电子数据的原件。人民法院在审查电子数据的真实性时，应结合电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统环境及保护、存储方式等做出综合判断，由中立第三方平台提供的，或经公证机关公正的电子数据内容，真实性更高。法律规范从电子证据的地位、内容、范围与内涵、电子证据提交的要求及人民法院认定电子证据真实性的审查标准等做出了全方位的规定，为纠纷解决中电子证据的运用提供了坚实的法律保障。

　　3.3、 加强行政机关的监管和保障作用

　　首先，行政机关做好促进电子劳动合同标准化和规范化的管理工作。电子劳动合同的使用以电子合同服务平台为主，部分具有技术实力的大企业也可自建电子劳动合同平台。无论何种方式，都需要建立统一化和规范化的电子劳动合同管理。行政机关如人社部或各地人社局等，应加强与电子合同服务平台的交流，寻找双方合作，推动建立统一电子劳动合同管理，在本行政区域内，形成一个电子劳动合同的数据库，高效管理。

　　其次，行政机关要发挥监管职责，做好电子劳动合同的监督工作。在用人单位与劳动者协商一致过程中，对用人单位不尊重劳动者意见，或者无视劳动者自由意愿，强迫劳动者签订电子劳动合同，或者不与不愿签订电子劳动合同的劳动者订立纸质劳动合同的行为，给予及时处理，责令改正。行政机关应第一时间保护劳动者的权益，而不是放任双方不签订劳动合同。劳动者在劳动合同签定中处于弱势地位，没有及时签订书面劳动合同，损害的是劳动者的权益。通过仲裁或诉讼对劳动者的救济是最后的手段，并不能挽回劳动者的已有损失。

　　4 、结 语

　　疫情防控期间，为了促进就业，《人社厅2020年第33号函》正面回应了电子劳动合同的法律效力，推动了电子劳动合同的发展，同时惠及企业和劳动者。此时的发展之初，电子劳动合同会面临法律规范、技术支持以及行政监管等方面的不足。文章立足电子劳动合同的突出优势和现实问题，提出完善有关规范，用法律制度为技术安全提供保障，强化行政机关作用等举措，以期为电子劳动合同的规范适用提供一点参考。电子劳动合同事关劳动者的切身利益，未来的发展需要更多的关注和制度设计。

　　参考文献

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　　[2] 艾媒产业升级研究中心.2018中国人力资源行业电子签名应用市场研究报告[EB/OL].(2019-5-13)[2020-10-24].

　　[3] 法豸.电子劳动合同应用有了政策“撑腰”[J].中国人力资源社会保障，2020(6):40.

　　[4] 万佳.2019年数据泄露全年盘点，让人触目惊心[EB/OL].(2019-12-27)[2020-10-25].

　　[5] 木槿.推广电子劳动合同，助力人力资源信息化管理[J].中国人力资源社会保障，2020(5):22-25.

　　[6] 侯进令，陈秀.劳动合同“书面形式”的规定探析[J].长江论坛，2018(6):62-66.