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法学毕业论文范文

时间：2023-03-21 22:52 所属分类：法律论文 点击次数：

　　法学毕业论文范文：浅论国现行代孕行政规制之完善

　　摘要：人工生殖技术的发展，使得代孕成为可能，而“变化中的家庭结构”以及不孕不育现象的增长，使得代孕现象日益增多。在同性婚姻、单亲家庭等新型家庭结构中，代孕成为其夫妻或个人获得子女的方法之一。同时也是不孕不育夫妻，获得子女的方法之一。

　　代孕技术的发展产生了一系列社会问题，例如遗弃儿童、与代孕对传统家庭伦理的颠覆、代孕母人性的贬低、买卖儿童等。因此，代孕急切的需要法律的规制。但是，就现在来说代孕在法律的规制上存在着两方面的问题：一方面是大多数国家都缺乏对本国代孕的法律规制;另一方面是各国关于代孕的法律规制上冲突极大。由于对代孕的法律规制的缺乏导致了代孕行为没有法律上的规范引导;而各国关于代孕的法律规制冲突十分大，导致跨国代孕的大量产生，加剧了代孕中的各种问题的产生。因此，对代孕的法律问题进行法律规制上的完善是十分必要的。

　　我国已经形成了庞大的代孕市场，但目前关于代孕方面的立法几乎是空白的，只是在两个行政规章宣誓性地禁止了代孕，缺乏对代孕行为的立法规制，也缺乏代孕中亲子关系的认定规则。在司法实践中，关于代孕的案件也存在判决结果不一致的情形。这使得我国代孕中的当事人权利义务无法得到保障，因此有必要对我国关于代孕的法律规制进行完善。本文将从我国目前的立法现状、代孕合同、亲子关系的认定、代孕的行政规制几方面来分析，给我国代孕有关的立法提供理论支持和立法建议。

　　关键词：代孕合同;亲子关系;合同效力;行政规制

　　第1章 绪 论

　　研究该课题的依据在于近年来代孕现象越来越多，我国已经形成了庞大的代孕市场，但是我国当前关于代孕的立法规制和代孕中亲子关系的认定规制都极为缺乏，与代孕有关的司法实践大都存在判决结果上的不一致情形，从而使得我国代孕中的当事人权利义务没有办法得到保障。所以，有必要对我国关于代孕的法律规制进行完善。

　　研究本课题具有重要理论意义与现实意义。探讨“代孕”的合同效力，同时对国内其地地区及国外规定进行借鉴，在借鉴的基础上提出对我国代孕行为规制的法律建议。为我国代孕中的法律问题提供良好的解决建议和方案，给我国代孕产生的有关问题提出相关的立法上理论支持和立法建议。

　　本课题国外研究进展与成果是印度已经起草了两个关于代孕的立法草案，正待实施。一些国际组织和区域组织也开始关注这一问题：2010年，海牙国际私法会议开始“亲子关系/代孕计划”工作，其在进行过程中提出了制定代孕国际公约的提议。此后，海牙国际私法会议对代孕进行了调查问卷，并由常设局起草了一系列解释报告。但到目前为止，海牙国际私法会议的工作尚处于初步研究阶段，所提议的关于代孕的国际公约也尚未起草。2013年5月，欧盟内部政策总司发布了对成员国国内代孕的比较研究。另外，欧洲人权法院在最新的关于代孕的案件——Mennesson D. France 案和Labssee.France案中作出的判决对许多国家规制跨国代孕产生了重要影响。

　　本课题国内研究进展与成果是我国当前关于代孕的立法几乎为空白，仅在两个行政规章中宣誓性地禁止了代孕，缺乏对代孕行为的详细规制，也缺乏对代孕的更高位阶的法律规制。在司法实践中，关于代孕的案件也存在结果不一致的情形。

　　本课题的研究内容主要从我国代孕的立法现状和司法实践两方面入手分析我国代孕合同的效力问题和代孕产生的亲子关系的认定问题，给出行政上规制的建议。

　　在本论文写作中主要采用文献研究法、价值分析法、比较分析法等研究程序与方法，在婚姻法、合同法、民法的基础上，结合《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》和《计划生育法》，通过查找和阅读相关的代孕法律方面的书籍、论文、期刊以及与代孕有关的技术层面的学术文献，并结合相关的具体实例进行比较、归纳，总结出自己的观点和建议。

　　第2章 我国代孕现状考察

　　2.1我国关于代孕的立法现状

　　2.1.1 法律规制的禁止态度

　　卫生部在2001年的《人类辅助生殖技术管理办法》和2003年的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》两个行政规章，这两个行政规章体现我国仅有的对代孕的规制。

　　《人类辅助生殖技术管理办法》是我国卫生部2001年发布和生效了的，是一部有效的部门规章，对代孕具有直接规范性。该办法第3条第2款规定:“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”[[1]]违反这一规定的，根据《人类生殖技术管理办法》第22条的规定，是要受到行政处罚的，是有行政处分的，省、自治区、人民政府的卫生行政部门会给出行政警告，还会罚款3万元以下，如果构成犯罪的话，还将面临刑事责任的追究。[[2]]

　　《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》是卫生部2003年发布的，这个规章其实是没有创新和突破的，关于代孕的态度依然是禁止的。就只是在《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》上多了一个7项原则，而且这个规定里面大多数原则对代孕其实还是禁止的态度，并没有什么新的突破性改动。其中有一条原则是社会公益原则，对医务人员做出了明确的规定，它规定了医务人员不得利用任何技术给那些不符合国家人口，还有就是不符合计划生育法规和条例里面规定的妇女进行人类辅助生育技术。[[3]]在禁止商业化原则中规定：“机构和医务人员对要求实施人类辅助生殖技术的夫妇，要严格掌握适应证，不能受经济利益驱动而滥用人类辅助生殖技术”。[[4]]

　　另外，一些基本法律规范可能涉及代孕。例如，《民法通则》规定的公共秩序原则;《婚姻法》规定的非婚生子女与婚生子女具有同等权利的原则等。其中，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)对父母与子女人身关系的法律适用以及收养与监护的法律适用的规定可能涉及跨国代孕安排的法律适用。

　　2.1.2《计划生育法》修订过程中对代孕的态度

　　2015年，《计划生育法》进行了修订，其目的是以贯彻落实党的十八届五中全会，全面实施二孩的政策。在《计划生育法》修订案的草案中，增加了对代孕的禁止性规定。修订案的草案第5条就有这样的规定，如果医疗机构要实施人类辅助生殖技术，是必须经省级人民政府的相关卫生行政部门的审查批准。还有就是不允许以任何方式进行代孕，也不允许买卖精子、卵子、胚胎等。《计划生育法》是全国人大常委会通过的法律，所以，它的强制性，肯定是比《人类生殖技术管理办法》和《人类生殖技术和人类精子库伦理原则》的规范力度大、级别高的。如果这个草案得通过了，那么就意味着我国正式从立法层面禁止代孕。

　　但是，在对计生法修正案草案进行的分组审议中，参加全国人大常委会的与会人员对上述的草案第5条规定的内容分歧较大。一部分常委会组成人员认为，这一次《计划生育法》的修改应该集中在贯彻落实党的十八届五中全会决策上进行，但是相关的问题还需要深人研究和论证，而且这一条规定其实是和全面实施二孩政策没有什么关系的，所以建议把这一条修改规定删去。经过了法律委员会的研究和探讨，建议采纳这一个意见，并相应的删去和代孕有关系的修正案草案的第6条违反规定实施代孕等将受到相应处罚的规定。

　　《计划生育法》对于代孕条款的增加和删减并没有体现出我国立法上对于代孕禁止态度的软化。主要表现在以下几方面上：第一，关于《计划生育法》修订案草案中增加的有关代孕条款，还是保持了对代孕禁止的态度;第二，最终删掉禁止代孕的相关条款是因为这一次对《计划生育法》的修订是为了响应全面开放二孩政策，这个时候增加或者删减有关代孕的规定肯定是一种“搭便车”的行为，并且代孕问题是一个复杂性的问题，不应该就简单的“搭便车”。

　　但是，值得注意的是，此次会议中对代孕条款的出现了许多不同的观点，对代孕规定的变动的提出体现出了立法参与者的态度，关于代孕的态度不再是一味的支持禁止代孕，而是认为有必要对代孕进行专门规制，甚至有部分参与者提出应该开放代孕。例如，参加这次会议的一部分人，认为因为代孕产生的一系列问题，因为太多复杂。应该经过专业的人士评议，把社会上的意见和建议、人民的意见和建议综合起来专门的立法机构来组织制定，才能有效的规范代孕。[[5]]和代孕相关的问题太多太多，比如说代孕应该让那个部门来管，怎么开管，代孕的法律制定应该注意什么问题，结合我国现状那些问题必须明确化，代孕涉及的各方权利义务如何来平衡，代孕产生的责任问题怎么来承担，由谁承担等问题都应该做出具体的规定，这样才可以减少和避免代孕给社会上造成损害和伤害。还有一部分人认为虽然代孕不符合伦理，例如买卖精子、卵子、胚胎等都是不符合伦理的，都应该被禁止，但是我国甚至世界各个国家现在都存在许许多多的不孕不育者，还有错过了最佳生育年龄想要有一个孩子的人，他们是必须通过科技手段，也就是代孕技术或者说辅助生育技术来实现自己想要有一个孩子的愿望，所以说我国对代孕的需求量是十分巨大的，这里面许多需求是应该的，是合理的，应该得到支持，所以要在全国范围内进行调查研究，总结研究结果来制定一个合理合法的关于代孕的法律规制。还有有的参加会议的人认为应该开放代孕，生育权是人民的基本权利，维护自己的基本权利是没有错的，他应该得到支持。特别是对不孕不育的人，通过代孕他们可以有自己的孩子也可以解决自己的养老问题，也可以给国家减轻负担，所以不应该剥夺他们有机会通过辅助技术生育自己孩子的机会和权利。

　　2.2 我国代孕的禁而不止的原因

　　如果允许代孕，那么代理孕母的生育自由则受到了委托方的干预，对代理孕母的人性尊严完成了损害，并且造成了性别上的不平等，女性的生育能力被看成了是一种工具，严重对女性完成了伤害。同时，代孕也对代孕所生子女造成了伤害，把代孕所生子女看成了一种标的物，和涉嫌买卖儿童有些相似，这就使得我们不得不思考，代孕是不是涉嫌买卖儿童的问题，哪怕是没出生的胎儿，也不应该收到如此歧视与对待，并且不容易确认母亲，如果是非自然代孕的情况下，代孕所生子女的应该是卵子提供者的母亲还是生育者的母亲，这个问题有待考证。同时禁止代孕有违背社会公共秩序，人是不可以作为协议客体的，人的法律地位也不能非法的当做合同的客体，

　　第3章 代孕合同的法律效力

　　对于代孕合同，我国尚无专门的立法规制。但是对于代孕合同的合法性和可执行性，我国司法实践中有所涉及。对于代孕合同的法律适用，我国《法律适用法》《合同法》等涉及涉外合同法律适用的规则对代孕合同的法律适用有一定的参考价值。近年来，我国词法实践中处理了一些关于代孕的案件，这些案件涉及代孕合同的效力。

　　代孕合同无效。在我国司法实践中，法院通常以代平合同违反公序良俗而认定为无效。例如2008年，广西南宁市江南区人民法院审现的起代孕纠纷案件。[[6]]该案案情如下：2004年，原告何小姐与被告肖夫妇达成代孕合同，由何小姐与肖先生通过自然代孕的方式进行代孕，在代孕子女诞生后，何小姐放弃其对该子女的法定权利，肖夫妇支付其15万元报酬。2005年，何小姐顺利怀孕并诞下一名男婴。肖夫妇按约支付报酬，何小姐也将代孕子女交给肖夫妇。但是之后何小姐后悔放弃该代孕子女，在向肖夫妇索要无果后，何小姐于2008年向江南区人民法院提起诉讼，请求法院确定其对该代孕子女的抚养权。

　　对于此案，法院关注的焦点之一即原被告之间签订的代孕合同的效力。而江南区人民法院虽然最终将儿童的抚养权判归起夫妇，但是对于本案涉及的代孕合同，江南区人民法院认定该代孕合同无效，因为代孕合同违法了公序良俗原则。[[7]]

　　再比如，2012年，由福建省厦门市思明区人民法院审理的一起代孕纠纷案件。该案中，张某的孩子因车祸去世，张某想要进行代孕，通过代孕中介机构找到了一个代理孕母李某，之后与李某取得了联系。然后张某和李某通过自然代孕的方式进行代孕，张某每月给李某支付生活费1.5万元，先后累计达20余万元。2012年3月，李某生下了代孕子女。但是诞下代孕子女后，李某拒绝把孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通没有结果后，张某不再支付孩子的抚养费，李某就向思明区人民法院起诉，要求张某支付该代孕子女的抚养费。[[8]]

　　该案审理过程中，被告张某主张其与原告李某之间存在代孕合同，合同约定代孕子女的抚养权归张某所有，因此，张某请求法院根据代孕合同判定其拥有代孕子 女的抚养权。但是审理该案的法官认为，根据张某提交的证据无法充分证明代孕合同存在，而且，即使存在代孕合同，因为代孕合同违背公序良俗和社会公德而应被认定为无效。

　　第二，代孕合同有效。我国司法实践中也存在认定代孕合同有效的案例。例如，湖南省常德市鼎城区人民法院在2010年审理的一个代孕抚养权纠纷案件中，法院认定代孕合同有效。[[9]]该案案情如下:胡某是一名外籍华人，因为其妻子任某不能生育，胡某与其妻子选择进行代孕。2008年5月，胡某通过网上发帖，在中国寻找代理孕母，最后终于与湖南省常德市鼎城区的柳某达成了代孕合同。合同的主要内容包括：柳某为胡某及任某进行代孕，胡某承担柳某代孕期间的一切费用并支付柳某代孕费10余万元;孩子出生后，柳某放弃抚养权，孩子归胡某抚养。合同签订后，柳某被植人由捐赠者的卵子和胡某的精子合成的胚胎并成功怀孕。[[10]]2009年3月底，柳某产下一男婴。胡某夫妻得知这一消息后，要求接走该男婴，但柳某多次以各种理由拒绝。双方私下多次协商未果，胡某和任某遂向湖南省常德市鼎城区人民法院提起诉讼，请求法院确定其对代孕子女的抚养权。

　　本案虽然为抚养权纠纷，但是案件涉及跨国代孕合同的效力问题。对于这一问题，鼎城区城人民法院认为，原告胡某与被告刘某《代孕合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有法律约束力。

　　本案是笔者搜集到的我国唯一一个判定代孕合同有效的案件，对此笔者认为，鼎城区人民法院没有直接采用公共秩序保留条款认定代孕合同无效的做法值得肯定。但对于跨国代孕合同的效力认定，鼎城区人民法院未说明其法律适用，仅以当事人意思表示真实，合同内容不违反法律禁止性规定为由而认定有效，尚缺乏说服力。

　　上述三个案件，体现了我国司法实践中认定代孕合同效力的两种结果：一种是代孕合同违反公序良俗而无效;另一种是代孕合同系当事人真实意思表示且不违反我国强制性法律规定，因而有效。

　　笔者认为，不能根据结果的不同而简单下结论称我国关于代孕合同效力认定的判决结果不一致，因为前两个案件和最后一个案件有本质上的区别：江南区人民法院审理的孕案件和思明区人民法院审理的代孕案件是国内代孕案件;而鼎城区人民法院审理的代孕案件涉及惯常居所地在外国的有意向的父母，是跨国代孕案件。根据《合同法》的规定，任何违反公共秩序或强制性条款的合同都无效。因此，无论是商业代孕合同还是无偿代孕合同都因违背《管理办法》和《伦理原则》而无效。

　　第4章代孕所生子女法律上的地位

　　4.1代孕亲子关系认定的有关学说

　　怎么确定代孕所生子女法律上的亲子关系，这已经法律上的核心问题和根本需求是。代孕带来的所有问题归根结底都源于这一问题，确定这一标准就是代孕法律框架当中的基本原则，只有确定这一标准才能够真正的协调整个代孕法律框架，而确定不同的标准将会最终决定哪些制度工具可供选择。[[11]]目前主要有四种学说：

　　第一种学说是血缘说，也就是基因说。是指提供精子和卵子的人是代孕子女法律意义上的父母，有血缘关系的父母才可以抚养代孕所生的子女代孕所生子女抚养，其说是基于血缘关系来确定父母身份。第二种学说是分娩说。这个学说是在传统民法“分娩者为母”原则的基础上形成的，这个学说认为应根据分娩事实确定代孕子女的母亲，也就是说代孕子女的母亲是分娩者。[[12]]第三种学说是契约说又称人工生殖目的说，这个学说是支持的人最少的一种学说，因为大部分国家是禁止代孕或者禁止商业代孕的，所以大多数是认为代孕不合法的，判例上也多认为合同是无效的。这种学说认为以代孕合同的来约定委托夫妻认定是代孕所生子女为子女的父母，为双方在进行代孕行为之前已经同意由委托夫妻成为子女的父母，因双方意思表示，没有胁迫等情形，是自愿的，法律应当尊重当事人的决定。[[13]]第四种学说是子女利益最佳说，这个学说得到了大多数学者的赞同，因为其维护的是弱势群体儿童的利益，这个学说也是是离婚后确定子女监护权归属的重要标准，[[14]]把这个学说用到了代孕亲子关系认定中，目的是保护代孕子女，同时也把在认定代孕中父母子女关系中的父母放到了次要的地位，父母在法律上的权利相较于子女利益居于次要地位。而以该子女最佳利益作为最终认定标准。

　　4.2 我国亲子关系认定的司法实践

　　我国关于代孕子女亲子关系认定的司法实践存在两种情形：一是适用儿童利益最大化原则认定代孕子女的亲子关系;二是依据基因联系认定代孕子女的亲子关系。

　　第一，儿童利益最大化原则。上述江南区人民法院审理的案件实质上即关于代孕子女亲子关系的认定，在该案中，法院即适用儿童利益最大化原则认定代孕子女的亲子关系。

　　该案中，在有意向的父母和代理孕母就代孕子女亲子关系发生纠纷时，江南区人民法院最终将代孕儿的抚养权判归被告有意向的父母肖夫妇。其理由如下：其一，原告何小姐是自愿签订代孕合同并转移抚养权给肖夫妇，同时肖父母通过与何小姐的合同进行代孕，并在代孕儿出生后取得其抚养权。尽管该代孕合同是无效的，但案件事实表明肖夫妇对于拥有和抚养该儿童有更强烈的意愿。其二，对比双方经济条件，何小姐是居住在一个贫穷且偏远的小山村的失业者，而肖夫妇居住在广西省会城市南宁且有高收人，肖夫妇有明显的经济优势。因此，法院依据儿童利益最大化原则判定该代孕儿的抚养权归有意向的父母。

　　第二，基因联系。2014年12月，上海市闵行区人民法院审理了一起代孕纠纷案件。该案中，原告A夫妇在其儿子因病去世后发现其龙风胎孙子女是其儿子与儿媳B通过代孕所生。在该代孕安排中，A夫妇儿子的精子和其非法购买的卵子被使用。因此，B与代孕子女无血缘关系。得知这一事实，原告A夫妇遂向上海市闵行区人民法院起诉，以被告B与代孕子女无血缘关系为由，向法院诉请对代孕子女的监护权和抚养权。

　　庭审中，原被告双方的焦点集中于有意向的母亲即被告B是否与代孕子女之间确立了亲子关系。原告A夫妇认为，被告B与代孕子女之间既无血缘关系也无拟制血亲关系，因此对代孕子女没有监护权。被告B诉称，他在代孕子女出生后一直以母亲的身份对孩子进行抚养，和孩子的感情十分深厚，应该以孩子利益最大化为原则，确定孩子的监护权的归其所有。但是法院没有采纳被告B的请求，认为按照法律的规定来说，就算是父母和子女没有血缘上的关系，可是也应该从保护子女利益的方向上出发，认为父母和子女想有法律拟制上的关系，就是收养关系，分别是养父母与养子女以及养子女与养父母的其他近亲属，以及在事实上形成抚养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹，根据法律的规定，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续。[[15]]但是被告B和代孕所生的子女其实是没有收养协议，或者和收养协议类似的有效协议，也没有具备协议的要件。对于在代孕过程中产生的提供卵子的“基因母亲”“孕生亲”“养育母亲”不同，各种各样的情况下，“养育母亲”是不是构成拟制血亲并无法律规定，是否符合现行法律规定的拟制血亲条件。代孕行为是不是具有合法性，难以是很难认定的，因为代孕行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系。法院判决，将龙风胎交由A夫妇监护。所以，法院作出的判决，认为有意向的母亲B与代孕子女之间无血缘关系也无拟制血缘关系，从而将代孕子女的抚养权归于与其有血缘关系的A夫妇。

　　从上海市闵行区人民法院的判决可以看出，我国法院认定代孕安排中的亲子关系时适用的是一般亲子关系的确定规则，主要依赖基因传承关系。除上述案件之外，还有许多案件的结果也是如此。[[16]]在江南区人民法院审理的代孕案件和思明区人民法院审理的代孕案件中，当事人采取的代孕方式是自然代孕，代理孕母与代孕子女具有血缘关系;而在鼎城区人民法院审理的代孕案件中，当事人采取的是妊娠型代孕，代理孕母与代孕子女没有血缘关系，而是与有意向的父亲具有血缘关系。

　　从上述两个案例可以看出，我国当前关于代孕的司法实践状况：其一，代孕安排，至少商业代孕安排违背了我国的公共政策而应认定为无效。其二，代孕合同的无效不影响代孕子女法定身份的认定。其三，我国司法实践审判规则并未统一，存在判决结果不一致的情形。

　　4.3 代孕亲子关系认定的建议

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第二条的规定，不论是夫妻的哪一方，如果其中的任意一人向人民法院提起了诉讼，起诉了要确认亲子关系并没有，也就是起诉请求院判定不存在这种关系，而且他自己提供了必要的证据，他证明了没有亲子关系的存在，还有就是另外一方，他没有证据并且不愿意做亲子鉴定，那么就可以判定不存在亲子关系。当事又一方起诉请求确认案子关系。并提供必要证据子以证明，另一方没有相反证据又拒绝生表子鉴定的。人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。我国亲子关系的通过亲子鉴定来认定的。亲子鉴定主要以血型和血型以外的单纯遗传性状的遗传规律为基础。在亲子关系鉴定中血缘其实是主要依据，其他的比如毛发、指甲、外貌特征等等其他外在的东西，仅仅只能起到辅助得作用，并不是亲子鉴定结果的决定性作用。所以，笔者认为，代孕中亲子关系的认定应主要以血缘关系为主，当然不能只考虑血缘，应适当的考虑儿童利益最大化原则。

　　抚养关系也是亲子关系中的一种，如果通过是自然代孕出生的子女，委托方和受孕方签订的收养协议的，就形成了法律上的拟制血亲，养子女和生父母之间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。

　　第5章代孕行为在行政法上的规制

　　5.1代孕行政规制的必要性

　　现在在医学界和法学界其实讨论代孕的学者是十分多的，我们国家虽然在代孕规制上稍稍有所涉及，但是其实规定的并不是特别细致，而且许多内容都没有规定，只是在行政规章中规定了，并没把这个代孕问题上升到法律层面，归根到底还是不够重视，行政规章的强制性和威慑力毕竟远远不如法律那么强。具体的必要性体现在下面两个方面。

　　一方面，禁止代孕缺乏具体的执行规则。《管理办法》和《伦理原则》仅规定了对医疗机构和医务人员的惩罚措施，但是对于其他当事人，如有意向的父母、代理孕母、代孕中介、配子提供者等未有任何违法后果的规定。

　　另一方面，代孕这种生殖技术与传统生殖技术存在许多不同。如果不加控制自由放任，会背离研究该项技术的初衷，影响到人类生育伦理。代孕行为还严重影响到社会公共利益，对该行为所涉及人类辅助生殖技术都应当从行政法角度进行规制。依法确立医院、医护人员、普通公民在人类辅助生殖技术适用中的责任，划清行为边界，同时完善卫生主管部门管理监督条例，切实做到监管有序，最大程度上维护社会价值取向、维护社会公共利益 。[[17]]

　　5.2 共我国现行代孕规制模式的合法性与合理性分析

　　《人类生殖技术管理办法》是我国2001年颁布的一部行政规章，是我国现在在代孕方面的仅有的一部规定，这个《人类生殖技术管理办法》的第3条有规定了，我国所有的医院，或者与医院相似的机构，包括在里面工作的人员，都不可以使用代孕技术，给人们进行代孕。所以说，我们国家是不允许代孕的，是完全禁止的。

　　其实，从法制角度来说我们国家不允许代孕，把代孕绝对的禁止了，其实是合法的，这个和行政规制上的，法律保留原则其实是想契合的，我认为完全正确。[[18]]

　　我认为，代孕是没有对生育权造成损害的，它并没有侵害生育权，生育权的实现应该以生育主体具有生育能力为前提，如果主体一方不具有生育能力，事实上是无法实现生育权。因此“生育权”实为一种伪权利，禁止代孕并不违反法律保留原则。

　　代孕行为一方面损害了人性，下一代利益得不到保护;同时代孕母亲的权利无法得到法律的保障。所以可以解决这些问题，禁止代孕成为目前唯一控制的方式。如果有不孕不育患者的委托人只是想拥有孩子，收养不失为一个更好的方法。所以，禁止代孕不违背比例原则。我国现行的行政规制模式从合法性角度来看是符合的， 也是具有一定的合理性。

　　从伦理上讲，禁止代孕比允许代孕更能体现对人性的尊重。亲子关系的建立不仅仅依靠血缘，还有父母对子女身心投入与付出。代孕母亲十月怀胎，对孩子必然会产生骨肉亲情，但在分娩后，孩子交由委托人养育有违人性。其次，代孕母亲在怀孕过程中也会存在风险，委托人不能因为个人利益需求而致代孕母亲承担生育的风险，这是对人道的考量。因此，禁止代孕更具有人性，更具有合理性。

　　我国是一个传统伦理的国家，法律必须以伦理为基础，尊重中华民族特有的人文情怀，以及对亲情、伦理的重视。代孕是将自己十月怀胎所孕育的孩子转手于人，一方面有违传统女性在家庭中的角色，另一方面违背我国人伦道德，给社会和家庭伦理造成混乱。

　　综上所述，笔者认为禁止代孕具备目的上的正当性，也符合目的与行为之间的关联性，同时也体现了行政规制的比例性原则的要求。禁止代孕不仅体现我国立法对于人性的尊重，还满足了法律与我国国情相契合的内在要求，更是社会得以健康发展的根基。刘余香：“论代孕的合理使用与法律调控”，时代法学，2011年3月。

　　5.3 我国现行代孕行政规制之完善

　　我国现在对代孕采取的行政模式是禁止模式，本质上是正确的。但是伴随着社会发展的需要，应当进一步完善代孕行为适用范围和实施该技术的方法和手段。[[19]]具体如下：

　　首先，在《人类辅助生殖技术管理办法》当中虽然明文禁止代孕行为，但禁止的范围仅限于医疗机构和医务人员。对于现有非法买卖卵子和代孕行为、以及中介机构和个人都没有明文禁止，更没有专门立法来规制此类非法行为。

　　所以《办法》禁止还不全面、不彻底，不能从根本上防止代孕行为的发生。

　　其次，《人类辅助生殖技术管理办法》是由卫生部发布，属于行政规章，在司法审判过程中不具有法律依据，仅为参照作用。这使得《办法》颁布并未得到预期的作用，使得非法代孕行为仍层出不穷，进而衍生一系列社会问题。

　　综上所述，我国关于代孕行为的行政规制模式大体方向正确，在具体制度设计上还需完善。

　　在此，我提出以下建议 ：

　　首先，要从法律立法角度解决此问题，加大对代孕行为的规制，合理运用法律武器。

　　其次，扩大规制代孕行为的范围，把凡是涉及代孕行为的中介机构、非法行医的医生、委托人、代孕人等都纳入到法律规制中，以法律条文形式明确代孕的非法性。为了有效规制代孕行为，不仅要从行政法角度对相关行政部门设置相应的行政责任，必要时还可以采用刑罚手段加以控制，以满足客观需要。

　　结 论

　　本文通过对该课题的研究，得到如下结论：

　　我国法律对代寻来取禁止态度，从而使目渐增多的代学现象里现无法可依的状态。司法实践中主要出现的问题有代孕合同的效力问题和代孕产生的亲子关系的认定问题。针对代孕合同的效力笔者认为代孕合同是无效的，根据《合同法》的规定，任何违反公共秩序或强制性条款的合同都无效。因此，无论是商业代孕合同还是无偿代孕合同都因违背《管理办法》和《伦理原则》而无效。针对亲子关系的认定笔者结合相关学说和我国案例及《婚姻法》解释认为应当以血缘为主要认定标准，适当考虑子女最大利益原则。因主要要从根本上解决代孕所带来的一系列法律问题，在我国未来立法中，《人类辅助生殖技术管理办法》是由卫生部发布，属于行政规章，在司法审判过程中不具有法律依据，仅为参照作用，对代孕的禁止还不全面、不彻底，不能从根本上防止代孕行为的发生，要对代孕的行政规制加以完善，把代孕中涉及的中介机构、非法行医的医生、委托人、代孕人等都纳入到法律规制中，以法律条文形式明确代孕的非法性。

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